Le sollecitazioni del giudice amministrativo nazionale e il nuovo rinvio al giudice europeo.

Le considerazioni sviluppate dal giudice europeo sulla vicenda dell‟accordo- quadro toscano non hanno in verità condotto le amministrazioni italiane a un atteggiamento di rinuncia rispetto alla prassi dell‟affidamento diretto.

A questo proposito, difatti, si è registrata per lo più una diversa accortezza con riguardo alla determinazione delle spese in concreto affrontate dagli organismi di volontariato, in modo da eludere una possibile qualificazione degli accordi come onerosi e quindi una loro attrazione nel quadro della disciplina appaltizia532.

Nonostante la giurisprudenza interna sembrasse ormai adeguarsi alle indicazioni della Corte di giustizia533, la problematica in analisi non ha comunque mancato di riproporre tutti i suoi aspetti di complessità, tanto che il dibattito interpretativo ha trovato un nuovo impulso grazie alle sollecitazioni del giudice

soggettive dei prestatori di questa stessa attività. Ciò può comprendersi, più specificamente, ponendo l‟attenzione sul fatto che la difesa tedesca aveva osservato come l‟adozione delle convenzioni oggetto di contestazione fosse di esclusiva competenza statale, poiché rientranti nell‟ambito della politica pubblica di prevenzione dei rischi e di tutela della salute. Così, costituendo questi provvedimenti esercizio di un potestà pubblicistica, non avrebbe potuto trovare operatività la disciplina europea in materia di servizi, conformemente a quanto previsto dagli artt. 45 e 55 TCE (oggi artt. 51 e 62 TFUE). Per un approfondimento su questi aspetti della pronuncia si vedano le osservazioni di A.ALBANESE, Pubblico e privato nell‟affidamento dei servizi sociali ai soggetti del Terzo settore, cit., p. 61 s., che indica proprio tale decisione della Corte fra i casi più significativi intervenuti successivamente alla pronuncia del 2007 relativa agli accordi-quadro. L‟Autrice, inoltre, sottolinea come questo precedente assuma una particolare importanza, rappresentando una sorta di “tentativo” di stimolare un‟inversione di tendenza rispetto a quel filone interpretativo che stava facendo ormai transitare i servizi sociali al di fuori delle prerogative statali, in favore di un‟apertura verso la disciplina europea.

532 _{In tal senso si vedano anche le osservazioni di A.R}

EGGIO D‟ACI, Evidenza pubblica e associazioni di volontariato: l‟onerosità della convenzione va valutata in termini comunitari, in Urb. e app., n. 6/2013, p. 688.

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A questo proposito è possibile far riferimento, tra le altre, alla pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 26 agosto 2010, n. 5696, con nota di P.CERBO, Appalti pubblici e associazioni di volontariato: la concorrenza fra soggetti “disomogenei”, in Urb. e app., n. 3/2011, nonché alla decisione del T.a.r. Lombardia, sez. I, 3 novembre 2011, n. 2614.

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amministrativo, che hanno condotto poi il Consesso europeo a fornire ulteriori importanti chiarimenti.

Ci si riferisce, anzitutto, a una vicenda che ha avuto luogo a partire dai contenuti della legge regionale ligure n. 41 del 2006534, in base alla quale il servizio di trasporto sanitario doveva essere affidato, in via prioritaria e senza gara, a organismi non lucrativi e ciò sulla scorta di un regime non forfettario dei rimborsi, definiti secondo le sole spese realmente sostenute535.

A fronte delle censure mosse da alcune organizzazioni ritenutesi pregiudicate dall‟accordo-quadro regionale adottato in attuazione di un simile regime giuridico, il T.a.r. Liguria, con una pronuncia del 2012536, ha sin da subito posto in rilievo la doverosità del ricorso alla procedura di gara.

Una simile considerazione si è fondata in particolare sull‟accoglimento di una nozione estensiva del carattere dell‟onerosità, che si riteneva qualificare perfino quegli accordi che stabilissero il rimborso delle sole spese effettivamente

534_{Concernente il “Riordino del Sistema Sanitario Regionale”. Per un approfondimento}

sull‟organizzazione sanitaria in Liguria G. CONZI, Il modello di organizzazione sanitaria nella Regione Liguria, in E.CATELANI,G.CERRINA FERONI,M.C.GRISOLIA (a cura di), Diritto alla salute tra uniformità e differenziazione. Modelli di organizzazione sanitaria a confronto, Torino, 2011, pp. 119 ss..

535 _{L‟art. 75-ter della suddetta normativa, riguardante la gestione del trasporto sanitario,}

prevedeva infatti al comma 1: “il trasporto sanitario costituisce attività di interesse generale improntata al rispetto dei principi di universalità, solidarietà, economicità ed appropriatezza”. Nel comma 2, peraltro, si specificava: “il trasporto sanitario, di cui al comma 1, è assicurato dalle singole Aziende sanitarie e dagli altri soggetti erogatori pubblici o equiparati avvalendosi di mezzi e personale propri. Ove ciò non sia possibile il trasporto sanitario è affidato a soggetti in possesso dei requisiti di cui alla legge 11 agosto 1991, n. 266 (Legge quadro sul volontariato) e alle leggi regionali […], sulla base dei seguenti principi: a) in via prioritaria, è assicurato l‟affidamento dei servizi del trasporto sanitario a carico del Servizio Sanitario Regionale alle associazioni di volontariato, alla Croce Rossa Italiana ed alle altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, al fine di garantire l‟espletamento del servizio di interesse generale in condizioni di equilibrio economico per il bilancio. I rapporti con la Croce Rossa Italiana e le associazioni di volontariato sono regolati da convenzioni ai sensi dell‟articolo 45 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 (Istituzione del Servizio Sanitario Nazionale); quelli con altre istituzioni o enti pubblici autorizzati, sulla base di protocolli di collaborazione e di reciproche intese; b) l‟affidamento del trasporto sanitario a soggetti diversi da quelli indicati alla lettera a) è effettuato nel rispetto della normativa vigente in materia di contratti pubblici di servizi e forniture”. Con il comma 3, inoltre, si stabiliva: “le convenzioni e i protocolli di collaborazione e reciproche intese di cui alla lettera a) del comma 2 prevedono per le associazioni di volontariato, la Croce Rossa Italiana e per le altre istituzioni o enti pubblici autorizzati l‟esclusiva erogazione di rimborsi delle spese effettivamente sostenute, secondo i criteri stabiliti dalla Giunta regionale sulla base dei principi di economicità, efficienza e non sovra compensazione dei costi sostenuti”. Giova ricordare, per completezza, come tale articolo sia stato abrogato dall‟art. 2 della l. r. 10 luglio 2014, n. 16.

536

Si tratta della sentenza del T.a.r. Liguria, sez. II, 26 aprile 2012, n. 565, che ha innanzitutto ribadito come “tutte le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d‟urgenza e di trasporto di malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal Trattato”.

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sostenute, in quanto l‟amministrazione sarebbe stata comunque tenuta a sopportare un costo.

Il giudice amministrativo, per di più, ha disconosciuto la presenza di un semplice rimborso, atteso che nell‟ambito di quelle spese sarebbero rientrati anche i c.d. “costi indiretti”, ossia quegli oneri economici di natura gestionale sostenuti in via permanente dai prestatori del servizio537.

Siffatti costi rappresentavano in realtà spese che le associazioni di volontariato avrebbero dovuto ugualmente affrontare, per cui il pagamento nel complesso effettuato dalla pubblica amministrazione sarebbe stato paragonabile a un vero e proprio corrispettivo538.

Abbracciando una nozione così ampia di onerosità, quindi, il giudice amministrativo ha ritenuto che l‟accordo-quadro in esame possedesse i caratteri dell‟appalto, ponendosi pertanto l‟affidamento prioritario e senza gara in contrasto con le regole e i principi europei pro-concorrenziali.

Dinanzi all‟appello proposto avverso la decisione ligure, il Consiglio di Stato539, pur non disconoscendo la rilevanza delle argomentazioni addotte dal giudice amministrativo regionale, ha rimesso all‟esame della Corte di giustizia alcuni quesiti tesi a far luce sugli aspetti di maggiore criticità posti dalla problematica in analisi.

A questo proposito, il Consesso europeo è stato chiamato a verificare la compatibilità eurounitaria di una disciplina interna concernente l‟affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario ad organizzazioni non lucrative fondato

537 _{Nella pronuncia infatti si legge come “al mero rimborso della spesa diretta derivante dalla}

singola prestazione si accompagna, in aggiunta, un ulteriore quantum attribuito a titolo di rimborso per tutta una serie generalizzata di spese indirette, per oneri vari connessi, a titolo esemplificativo all‟utilizzo del personale (retribuzione, versamenti previdenziali), cancelleria, ammortamenti vari, consulenze fiscali e del lavoro [...]”.

538

Sul punto il T.a.r. Liguria ha osservato, ancora, come in base a un simile regime venisse a determinarsi “un ristoro ben più ampio del mero rimborso spese della singola prestazione”. Per questo nella sentenza si è altresì specificato quanto segue: “l‟accordo mira a ristorare tutte le spese „imprenditoriali‟ sostenute dai beneficiari del convenzionamento, senza che l‟attività e l‟organizzazione proposte (integranti in sostanza una vera e propria offerta assunta al buio) venga posta a confronto con altri operatori ed alla previa verifica da parte della stessa p.a. beneficiaria che acquista a scatola chiusa, ponendo solo un tetto massimo di spesa, quindi un limite contabile (invero di per sé curiosamente non particolarmente diverso, in termini di qualificazione giuridica e di relativi effetti, da un prezzo a base di gara)”.

539 _{Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 27 febbraio 2013, n. 1195, su cui si vedano le}

riflessioni di A.REGGIO D‟ACI, Evidenza pubblica e associazioni di volontariato: l‟onerosità della convezione va valutata in termini comunitari, cit., pp. 685 ss..

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sul solo rimborso spese540 e, al contempo, a chiarire se gli accordi in questione, in ragione di un simile regime economico, possedessero effettivamente il carattere dell‟onerosità541

.

Le osservazioni del giudice amministrativo, in realtà, lasciavano trasparire una più generale incertezza sulla “tenuta” di quel complesso di previsioni che, discostandosi dall‟interpretazione maturatasi a livello europeo, acconsentivano alla stipula di convenzioni al di fuori di un sistema autenticamente concorrenziale542.

È bene ricordare, nondimeno, come prima della pronuncia della Corte di giustizia su tale vicenda, nota anche come “Spezzino”543

, il tema in esame sia nel frattempo venuto altresì all‟attenzione del tribunale amministrativo piemontese.

Quest‟ultimo giudice, in specie, è intervenuto con due ordinanze544

attraverso le quali ha parimenti adito in via pregiudiziale il Consesso europeo per verificare la legittimità dell‟affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario ad organizzazioni di volontariato, previsto all‟interno anche di quell‟esperienza regionale545.

Il T.a.r. Piemonte, tuttavia, malgrado abbia preso atto dell‟interpretazione consolidata secondo cui simili organismi possono assumere la veste di operatori

540 _{Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 27 febbraio 2013, n. 1195, punto 6.3.} 541

Al punto 7.6 dell‟ordinanza, più specificamente, si è formulato il seguente quesito: “dica la Corte di giustizia se il diritto dell‟Unione in materia di appalti pubblici - nel caso in esame, trattandosi di contratti esclusi, i principi generali di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità - osti ad una normativa nazionale che permetta l‟affidamento diretto del servizio di trasporto sanitario, dovendo qualificarsi come oneroso un accordo quadro, quale quello qui in contestazione, che preveda il rimborso anche di costi fissi e durevoli nel tempo”.

542 _{In questo senso si esprime il punto 5.3.}

543 _{Dal nome dell‟Azienda sanitaria locale contro la quale era stato proposto ricorso.} 544

Si tratta in particolare delle ordinanze del T.a.r. Piemonte, sez. I, 28 gennaio 2014, n. 161 e sez. II, 11 settembre 2014, n. 1459. Con riguardo all‟ordinanza del gennaio 2014 si veda il commento di A. ALBANESE, Tar Piemonte, sez. I, ord. 28 gennaio 2014, n. 161, Trasporto sanitario e volontariato, in Labsus.org, 2014.

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A tal proposito si veda la legge regionale Piemonte 39 agosto 1994, n. 38, rubricata “Valorizzazione e promozione del volontariato”. L‟art. 9 di questo articolato normativo dispone infatti che gli enti pubblici “possono stipulare convenzioni con le organizzazioni di volontariato” al cui interno sono indicati: “la tipologia dell‟utenza, le prestazioni da erogare, le modalità di erogazione”. Questi atti debbono tra l‟altro prevedere “le modalità di rimborso degli oneri relativi alla copertura assicurativa e delle spese documentate sostenute dall‟organizzazione per lo svolgimento dell‟attività convenzionata”, nonché “le modalità di verifica dell‟attuazione della convenzione anche attraverso incontri periodici tra i responsabili dei servizi pubblici e i responsabili operativi dell‟organizzazione”. Può essere utile ricordare, a questo proposito, come tra le finalità della normativa - previste dall‟art. 1 - vi sia la promozione delle “condizioni atte ad agevolare lo sviluppo delle organizzazione di volontariato, quali espressioni di solidarietà e pluralismo, di partecipazione e di impegno civile”.

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economici (e quindi partecipare alle procedure di gara), non ha riscontrato nella fattispecie l‟effettiva sussistenza di contratti a titolo oneroso, atteso che le convenzioni censurate non contemplavano in realtà corrispettivi, quanto piuttosto autentici rimborsi spese.

Per questo si è opinato nel senso della compatibilità eurounitaria di una simile modalità di affidamento, al contempo palesando l‟opportunità per i pubblici poteri di condurre una comparazione tra le offerte presentate dai vari operatori sociali, sì da scongiurare ogni possibile aggravio economico per le casse pubbliche dovuto a costi indebiti, celati sotto la qualifica di rimborsi546.

Le osservazioni di questo giudice assumono ancor più rilevanza se si considera che all‟interno del quadro teorico-argomentativo delle ordinanze in parola, si è profilata l‟esigenza di assicurare un adeguato “contemperamento” 547

fra tutti i principi e gli interessi in gioco.

Difatti, accanto al pericolo dei possibili effetti negativi sulla concorrenza connessi al regime dell‟affidamento diretto, si è valorizzato il peculiare connotato delle associazioni di volontariato che, pur potendo assumere la qualifica di operatori economici, non sempre agiscono in realtà sotto una simile veste.

Secondo il Collegio, invero, ritenere che queste svolgano sempre un‟attività commerciale condurrebbe al risultato irragionevole di ostacolare l‟attività di volontariato proprio all‟interno di tutto quell‟insieme di prestazioni sanitarie cui sono sottese esigenze di coesione sociale, sussidiarietà e sostenibilità economica548.

546

T.a.r. Piemonte, sez. I, 28 gennaio 2014, n. 161, punto 6.3, in cui il giudice amministrativo osserva come “residui un margine di compatibilità con l‟ordinamento comunitario di un convenzionamento con associazioni di volontariato (che ne rispettino rigorosamente i requisiti) nell‟ambito del servizio sanitario nazionale, ed a fronte di un mero rimborso spese. Resta salvo l‟onere di verificare la genuinità di detto rimborso (come già evidenziato dal giudice comunitario), cui si dovrebbe aggiungere l‟onere dell‟amministrazione di comparare le offerte di più associazioni di volontariato, onde evitare che, con lo schermo del rimborso spese, vengano comunque accollati all‟amministrazione aggiudicatrice costi gestionali in verità inefficienti o non effettivamente tali”.

547 _{In questo senso si esprime la rubrica del punto 6 di entrambe le ordinanze.}

548 _{T.a.r. Piemonte, sez. I, 28 gennaio 2014, n. 161, punto 6.1 secondo cui “l‟amministrazione}

aggiudicatrice, tramite il convenzionamento con le associazioni di volontariato, ha beneficiato di significativi risparmi di spesa, i quali contribuiscono al rispetto del patto di stabilità interno, cui le amministrazioni sono avvinte, e consentono di acquisire, secondo il principio di sussidiarietà, il contributo della società civile alla piena attuazione delle esigenze del servizio sanitario”. A questo proposito si è inoltre operato un richiamo alle direttive appalti, allora in corso di approvazione, che

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Per evitare ogni possibile vantaggio indebito, ad ogni modo, oltre all‟utilità del ricorso ai summenzionati meccanismi comparativi tra le offerte presentate da soggetti omogenei, si è prospettata altresì l‟opportunità di una predeterminazione delle percentuali di accesso al mercato per simili operatori: aspetti, questi ultimi, sui quali si è chiesto ugualmente un chiarimento alla Corte di giustizia549.

Le sollecitazioni del Tribunale amministrativo piemontese550, tuttavia, hanno trovato una risposta da parte del giudice europeo solamente dopo la soluzione della vicenda ligure, per cui, prima di poter approfondire tale fattispecie, è necessario soffermarsi sull‟importante decisione resa dalla Corte sul caso “Spezzino”551

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3.4 La vocazione solidaristica della pronuncia della Corte di giustizia