Un inquadramento della problematica.

L‟affidamento di servizi socio-sanitari agli organismi del Terzo settore costituisce una problematica che ha assistito a un‟evoluzione del tutto peculiare e che è stata interessata da un articolato confronto tra il contesto interno e quello europeo.

Il tema, in specie, ha riguardato da vicino le organizzazioni di volontariato, alle quali, tra le varie tipologie di soggetti che compongono il multiforme fenomeno in analisi, le pubbliche amministrazioni fanno frequentemente ricorso per lo svolgimento di prestazioni di carattere, appunto, socio-assistenziale.

506 _{Con riguardo al tema dell‟affidamento di servizi al Terzo settore P.D}

E ANGELIS, I sistemi di affidamento dei servizi, in C.BOTTARI (a cura di), Terzo settore e servizi socio-sanitari: tra gare pubbliche e accreditamento, Torino, 2013, pp. 55 ss., nonché ID., La partecipazione dei soggetti privati, non profit e for profit, nella erogazione dei servizi sanitari, Torino, 2017, pp. 75 ss..

507 _{Su tale importante problematica A. A}

LBANESE, Il servizio di trasporto dei malati tra regole di concorrenza e valore sociale, in Munus, n.1/2012, pp. 115 ss.. Più in generale, sulle relazioni tra servizi sociali e concorrenza, si veda G. CARTEI, Servizi sociali e regole di concorrenza, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2007, pp. 627 ss., nonché D.RUSSO, Concorrenza e servizi sociali nel sistema italiano, in V. FEDERICO, D. RUSSO, E. TESTI, Impresa sociale, concorrenza e valore aggiunto. Un approccio europeo, Torino, 2012, pp. 133 ss..

141

Le ragioni di una simile “preferenza” sono per lo più da ricondursi alle caratteristiche di queste stesse organizzazioni, che posseggono come noto una spiccata vocazione solidaristica.

L‟attività di volontariato, infatti, si connota per la sua spontaneità e gratuità, operando le realtà associative che la svolgono in assenza di finalità lucrative, nonché in mancanza di qualsivoglia retribuzione per le prestazioni offerte.

Simili peculiarità consentono allora di comprendere come dinanzi a servizi certamente onerosi per le casse pubbliche, quali sono i servizi alla persona, il ricorso a tali organizzazioni costituisca una soluzione indubbiamente vantaggiosa, sia in una prospettiva di risparmio di spesa, che di livello qualitativo delle attività svolte.

Questa considerazione assume una pregnanza ancor maggiore con riguardo a quel particolare servizio rappresentato dal trasporto sanitario d‟urgenza - che si contraddistingue, tanto per la sua indispensabilità, quanto per il carattere necessariamente tempestivo delle relative prestazioni - e che le associazioni di volontariato, proprio per le loro caratteristiche strutturali e finalistiche, sono in grado di prestare in modo del tutto spontaneo e senza alcun compenso.

Dinanzi a un simile quadro generale, non risulta quindi eccentrica la scelta abbracciata dalla disciplina interna, che ha deciso di attribuire un ruolo particolarmente significativo a questi specifici enti del Terzo settore.

In tal senso può richiamarsi anzitutto la legge 23 dicembre 1978, n. 833, laddove afferma che le associazioni di volontariato possono concorrere ai fini istituzionali del servizio sanitario nazionale, secondo le modalità e le forme stabilite da quel medesimo articolato normativo508.

Con particolare riguardo alla regolamentazione dei rapporti fra simili organizzazioni e le aziende sanitarie, invero, è contemplata la possibilità di stipulare specifiche convenzioni, che debbono adottarsi nell‟ambito della programmazione e della legislazione sanitaria regionale509.

La rilevanza del volontariato è stata altresì posta in risalto dalla legge n. 266 del 1991, che ha qualificato tale attività come espressiva di partecipazione, solidarietà e pluralismo e che ha valorizzato al contempo il suo apporto originale

508 _{Art. 1, legge 23 dicembre 1978, n. 833.} 509 _{Art. 45, legge 23 dicembre 1978, n. 833.}

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per la realizzazione delle finalità di carattere sociale, civile e culturale individuate dai pubblici poteri510.

Anche a questo riguardo, si è prevista la possibilità per gli enti pubblici di stipulare apposite convenzioni con quelle associazioni di volontariato in condizione di dimostrare attitudine e capacità operativa, dovendo in ogni caso determinarsi forme di controllo qualitativo sulle prestazioni e puntuali modalità di rimborso delle spese sostenute511.

Coerentemente a un simile impianto il citato d.p.c.m. 30 marzo 2001 ha ancora stabilito che il coinvolgimento delle organizzazioni di volontariato nel sistema di interventi e servizi sociali abbia luogo attraverso la conclusione di apposite convenzioni che, come tali, non richiedono l‟espletamento di apposite procedure di gara512.

Risulta evidente, pertanto, come il quadro giuridico sin qui richiamato adotti un approccio di particolare favore per il volontariato e ciò con specifico riguardo alle modalità di selezione degli operatori, laddove, nella prospettiva di una concreta attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale513, non si richiede l‟applicazione delle regole previste in tema di evidenza pubblica.

Quest‟ultimo approccio, in verità, è stato recepito anche a livello regionale, nell‟ambito del quale sono state adottate normative indirizzate per lo più a riconoscere agli enti locali la possibilità di ricorrere prioritariamente al volontariato per lo svolgimento, in convenzione, di servizi socio-sanitari514.

Un simile metodo ha tuttavia posto nel tempo un problema di raccordo fra l‟esperienza nazionale - protesa quindi a valorizzare il fondamento marcatamente solidaristico di simili organizzazioni, riservando loro un regime in qualche modo

510 _{Art. 1, legge 11 agosto 1991, n. 266.} 511

Art. 7, legge 11 agosto 1991, n. 266.

512 _{Art. 3, d.p.c.m. 30 marzo 2001, che sul punto ha espressamente operato un rinvio allo}

strumento della convenzione di cui alla legge n. 266 del 1991.

513

A.ALBANESE, Pubblico e privato nell‟affidamento dei servizi sociali ai soggetti del Terzo settore, in G. FALCON, B. MARCHETTI (a cura di), Pubblico e privato nell‟organizzazione e nell‟azione amministrativa. Problemi e prospettive, Milano, 2013, p. 47, che rileva come le disposizioni che prevedono un simile regime privilegiato, quali “meccanismi di attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale”, siano orientate per lo più a “valorizzare la funzione solidaristica cui è improntata l‟attività svolta dalle organizzazioni non profit”, ossia da soggetti preposti al perseguimento di finalità sociali.

514 _{C. P}

API, Diritto europeo ed affidamenti di servizi in convenzione ad associazioni di volontariato, in Lineeavcp.it, 2014, p. 3.

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preferenziale - e quella europea, attenta da par suo alla tutela del principio di libera competizione economica.

In assenza di un coordinamento effettivo delle normative interne con la disciplina sovranazionale in materia di concorrenza, quindi, si è sviluppato un serrato confronto tra il giudice nazionale e la Corte di giustizia, sovente chiamata a verificare la compatibilità con il diritto europeo delle suddette modalità di affidamento di servizi socio-sanitari.

Per questa ragione si è venuto a determinare un autentico percorso a tappe che in un immaginario “dialogo” tra corti interne e giudice europeo ha cercato, non senza oscillazioni, di trovare un giusto equilibrio fra le contrapposte esigenze, solidaristiche e concorrenziali, venute in bilanciamento.

A questo proposito uno dei passaggi fondamentali di tale difficile cammino è sicuramente rappresentato dalla vicenda che ha visto pronunciarsi la Corte di giustizia nel 2007 sulla vicenda dell‟accordo-quadro stipulato fra la regione Toscana, le A.s.l. e talune organizzazioni di volontariato515.

È bene tuttavia osservare, per completezza, come la decisione evocata si ponga a sua volta nel quadro di alcune statuizioni di grande interesse precedentemente accolte dal giudice europeo e che, in qualche modo, rappresentano il substrato teorico sulla base del quale ha potuto svilupparsi il successivo percorso giurisprudenziale.

Ci si riferisce, anzitutto, a quell‟orientamento con il quale il giudice europeo ha ormai da tempo conferito la qualifica di “impresa” a qualunque soggetto che eserciti un‟attività economica, in tal modo valorizzando, più che la qualificazione

profit o non profit dell‟operatore, l‟oggettivo svolgimento delle sue prestazioni

all‟interno di un mercato anche solo potenziale516

.

A fronte di tale chiarimento, che quindi conduce a un‟inevitabile applicazione della disciplina pro-concorrenziale, non può sottacersi come a livello

515

Corte di giustizia, sez. III, 29 novembre 2007, causa C-119/06, Commissione/Italia- Regione Toscana.

516 _{A questo proposito si veda, tra le altre, la sentenza della Corte di giustizia, 12 settembre}

2000, C-180/98 e C-184/98, Pavlov e a., punti 74 e 75 che, oltre a precisare come la nozione di impresa abbracci “qualsiasi entità che esercita un‟attività economica, a prescindere dallo status giuridico di detta entità e dalle sue modalità di finanziamento”, ricorda altresì che “costituisce attività economica qualsiasi attività che consista nell‟offrire beni o servizi in un determinato mercato”.

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europeo si sia comunque prestata una particolare attenzione alla rilevanza sociale delle prestazioni erogate dai soggetti non lucrativi, sia pur sulla scorta di argomentazioni talvolta diversificate.

In questa prospettiva può essere anzitutto utile richiamare la sentenza

Sodemare che si è pronunciata nel senso della compatibilità con il diritto europeo

di una legge lombarda che prevedeva un sistema di affidamento in convenzione a enti del Terzo settore di servizi socio-sanitari, relativi in particolare alla gestione di residenze per anziani517.

A fondamento della decisione, tuttavia, più che ragioni connesse al peculiare connotato solidaristico dei prestatori del servizio, è stata conferita una specifica rilevanza alla finalità sociale sottesa al sistema assistenziale accolto da quella legge regionale che, rientrando nella competenza interna, giustificava una deroga al regime concorrenziale518.

Con particolare riguardo al servizio di trasporto sanitario, invece, assume certamente rilevanza il caso Ambulanz Glöckner, in cui si pose il problema di verificare la legittimità, rispetto al quadro europeo, di una normativa tedesca che accordava il riconoscimento di “diritti speciali” a organismi non lucrativi519

.

517

Corte di giustizia, 17 giugno 1997, C-70/95, Sodemare. Si veda in particolare il punto 32 della decisione in base al quale “occorre constatare che, allo stato attuale del diritto comunitario, uno Stato membro può, nell‟ambito della competenza ad esso spettante per organizzare il suo sistema previdenziale, considerare che un sistema socio-assistenziale, come quello di cui trattasi nel procedimento a quo, implichi necessariamente, per raggiungere i suoi obiettivi, che l‟ammissione di operatori privati a tale sistema in quanto prestatori di servizi d‟assistenza sociale venga subordinata alla condizione che essi non perseguano fini di lucro”. A commento della pronuncia A.CACACE, Associazioni no profit e concessione di pubblici servizi. Note critiche ad una sentenza della Corte di giustizia, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1998, pp. 688 ss.. In argomento, più ampiamente, S. CIVITARESE MATTEUCCI, Servizi sanitari, mercato e „modello sociale europeo‟, in Mercato, Concorrenza, Regole, XI, n.1/2009, pp. 179 ss..

518 _{Fornisce una simile interpretazione della pronuncia A. A}

LBANESE, L‟affidamento di servizi socio-sanitari alle organizzazioni di volontariato e il diritto comunitario: la Corte di giustizia manda un monito agli enti pubblici italiani, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, p. 1464 s. che non manca di osservare come, nonostante questo precedente sia “da molti considerato il possibile viatico della esenzione per i soggetti non profit dalla applicazione delle regole comunitarie poste a tutela della libertà di stabilimento e della libera prestazioni dei servizi, in realtà non attribuisce autonoma rilevanza all‟elemento solidaristico quale connotato soggettivo di coloro che prestano i servizi che devono essere affidati, ma fonda piuttosto l‟affermazione della non applicabilità del diritto comunitario sull‟impianto solidaristico cui è informato il sistema assistenziale delineato dalla legge regionale lombarda, oggetto della decisione”.

519 _{Corte di giustizia, sez. V, 25 ottobre 2001, C-475/99, Ambulanz Glöckner e, in}

particolare, i punti 21 e 22. Sulla sentenza si vedano le riflessioni di A.ARGENTATI, Diritti speciali e regole di concorrenza, in Giorn. dir. amm., n. 4/2002, pp. 393 ss..

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Sul punto, se da un lato si è riconosciuta la natura di impresa ai prestatori di un simile servizio, nonché la rilevanza economica dell‟attività dagli stessi svolta (in quanto tale, soggetta al regime competitivo), si è osservato d‟altra parte come nella fattispecie esaminata non potesse riscontrarsi alcun profilo di illegittimità520. Secondo la Corte, difatti, sussistevano in concreto quei presupposti sanciti dal Trattato che consentivano la non applicazione delle regole concorrenziali, potendo queste ultime costituire un ostacolo al soddisfacimento della specifica missione delle imprese deputate alla gestione di servizi di interesse economico generale521.

Sulla scorta di simili coordinate ermeneutiche522 risulta allora evidente come, malgrado la peculiare attenzione riservata nel contesto europeo ai principi del libero mercato, si sia mostrata comunque a livello giurisprudenziale una sensibilità verso il valore sociale di attività che, nelle varie esperienze nazionali, sono frequentemente chiamati a svolgere i soggetti del Terzo settore.

Questa considerazione ha trovato una specifica rilevanza con riguardo alla questione delle modalità di affidamento del servizio di trasporto sanitario al volontariato e, per questa ragione, si impone la necessità di approfondire il complesso percorso interpretativo sul punto tracciato - nel costante confronto con il giudice nazionale - dal Consesso europeo.

3.2 L‟accordo-quadro regionale toscano e il vaglio di legittimità della