L'accordo

Per quanto riguarda l'accordo tra le parti, le licenze d'uso adottate dalle società distributrici di software pacchettizzato sono note come “licenze a strappo” (shrink-wrap license). Come fa intuire la denominazione, sono così chiamate in quanto le clausole che regolano l’utilizzo del software si considerano approvate nel momento in cui l’acquirente strappa l’involucro in cui è conservato il prodotto. Nelle condizioni d’uso della licenza a strappo di regola troviamo evidenziato che il concedente non trasferisce il diritto di proprietà sul programma all’acquirente/licenziatario, bensì soltanto il diritto di utilizzare la sua riproduzione, diritto il cui esercizio verrà minuziosamente regolamentato e circoscritto nella licenza normalmente vietando le attività di riproduzione, modifica, decompilazione del programma, pena la risoluzione del contratto. Allo schema contrattuale tipico delle licenze a strappo sopra illustrato, nel corso degli anni le software house hanno approntato delle varianti, consentendo l’affermarsi di tecniche di contrattazione diverse che si differenziano sotto il profilo del meccanismo attraverso il quale l’impresa produttrice ritiene realizzata l’accettazione del contratto da parte dell’utilizzatore.

La cosiddetta click-wrap license è, ad esempio, un tipo di licenza le cui clausole sono visualizzate dall’acquirente sullo schermo del computer nel momento in cui egli procede all’installazione del programma. Prima di arrivare ad installare il programma l’utilizzatore deve infatti accettare le condizioni d’uso stabilite dal concedente, attraverso il click del mouse su un’icona che riporta l’espressione “I agree” = “Accetto”. Con l‘espressione “tasto negoziale”, si giunse nel prosieguo ad individuare tutti i casi in cui la conclusione di un qualsiasi contratto si verificava con l’accettazione di condizioni visualizzate al computer.

Lo sviluppo del commercio elettronico ha poi portato ad ulteriori evoluzioni della licenza d’uso fino ad arrivare alla cosiddetta browse-wrap license, cioè a una tipologia di licenza d’uso che si ha con riferimento a un programma il cui trasferimento non avviene tramite supporto fisico, bensì con trasferimento online. In questo caso, le condizioni d’uso sono riportate nel sito Internet del concedente al quale si accede per “scaricare” il software.

Nello stesso ordinamento statunitense, dove trovano origine, tali licenze pongono diversi problemi relativamente all'esistenza di un valido accordo tra le parti, in particolare a causa dell'assenza di contrattazione, di ogni possibilità di esaminare

il prodotto prima di aver accettato la licenza, dalla mancanza della firma o di altre tradizionali manifestazioni di assenso, e infine dei dubbi sollevati in merito alla possibilità da parte dell'utente di prendere adeguata visione dei termini contrattuali.

Secondo lo Uniform Commercial Code, un contratto può essere concluso in ogni maniera sufficiente a mostrare l'esistenza di un accordo tra le parti, compresa la condotta di entrambe le parti che riconosca l'esistenza di tale contratto. Le sentenze in materia di contratti generalmente considerano applicabili le licenze a strappo, al pari di ogni altro contratto per adesione, se il destinatario della proposta ha avuto l'opportunità di esaminare i termini dell'accordo. Nel caso in cui i termini contrattuali siano conoscibili solo dopo l'acquisto, il licenziante deve garantire ragionevoli alternative, come il diritto di restituire il prodotto e ottenere un completo rimborso del prezzo pagato all'acquirente che dovesse scegliere di non accettare le condizioni di licenza.

Per quanto riguarda la conclusione di contratti on line, cliccando sul tasto “Accetto” posto in calce alle condizioni contrattuali, vi sono, nella più recente giurisprudenza statunitense, numerosi pronunciamenti favorevoli alla validità di tale manifestazione di assenso.

Nel nostro ordinamento le licenze c.d. “a strappo” andranno comunque valutate alla luce dei principi che regolano la manifestazione della volontà contrattuale e , in particolare, trattandosi di contratti standard, dell'art. 1341, primo comma, cod. civ. che stabilisce che le condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti sono efficaci nei confronti dell'aderente “se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l'ordinaria diligenza”. Sono quindi inefficaci quelle condizioni di contratto che l'utente non sia stato in grado di conoscere se non dopo la conclusione del contratto stesso.

E' quindi importante stabilire quale sia il momento nel quale viene concluso il contratto. Dal momento che si tratta di un contratto consensuale, esso si perfeziona con la manifestazione del consenso delle parti, mediante accettazione della proposta contrattuale. Tale consenso nel nostro ordinamento può essere validamente manifestato anche attraverso un comportamento concludente, come l'apertura della confezione e l'utilizzo del programma. Ciò che conta è, come detto, che l'acquirente abbia avuto modo di conoscere le condizioni contrattuali prima della conclusione del contratto.

Quindi, nel caso dell'acquisto di una confezione contenente il supporto con il programma, le clausole che regolano la licenza dovranno essere riportate sull’involucro della confezione o, in alternativa, essere apposte in un foglio posto all’interno della confezione ma comunque visibile e leggibile dall’esterno, in modo tale che l’acquirente ne possa prendere visione prima di aprire l’involucro, decidendo se aprire e quindi accettare la regolamentazione o viceversa restituire il prodotto. Diversamente esse non saranno valide. Ciò che

rileva ai fini della validità è l'astratta conoscibilità delle condizioni contrattuali da parte dell'aderente, mentre non assume valore l'effettiva conoscenza.

Fra le clausole contenute nel foglio illustrativo, si dovrà perciò trovare specificato che le condizioni d’uso sono da intendersi tacitamente accettate dall’utilizzatore con il semplice strappo della confezione nella quale viene posto il supporto contenente il programma e che qualora il cliente non volesse aderire alle condizioni prefissate dal produttore nella licenza stessa potrà liberamente restituire il prodotto al distributore, il quale provvederà a restituirgli il prezzo corrisposto.

Nel caso delle click-wrap license, invece, in base al requisito della conoscibilità delle condizioni negoziali anteriormente alla conclusione del contratto, e facendo coincidere il momento di insorgenza del vincolo contrattuale con quello dell'acquisto di una copia del programma, verranno considerate irrilevanti le condizioni che potessero essere conosciute solo al momento dell'acquisto del programma.

Per quanto riguarda le Browse-wrap license, invece, prima di procedere all’operazione di download del programma, l’utente viene invitato a consultare un link, ossia un collegamento ad altra pagina web, che dà accesso a una pagina interna al sito sulla quale sono illustrate nel dettaglio le clausole di utilizzo del programma. La conoscibilità delle clausole, così garantita, dà luogo a un’ipotesi di tacita accettazione da parte dell’acquisitore/licenziatario delle medesime. Non è necessario quindi che l’approvazione si manifesti attraverso un’espressa accettazione mediante un click del mouse, ma è ritenuto sufficiente un comportamento concludente da parte dell’utente, consistente nell’accedere ai contenuti del sito web e nell’installare il software.

La licenza a strappo, come detto, si è fatta strada anche nel nostro ordinamento, tuttavia pur risultando compatibile con il nostro diritto civile, va detto che eventuali clausole vessatorie inserite nelle condizioni contrattuali stampate sulla confezione risulterebbero nulle, alla luce della normativa del Codice del Consumo (D.Lgs. 206/2005), in base alla quale le clausole vessatorie devono essere oggetto di trattativa individuale ed essere accettate per iscritto con doppia sottoscrizione.

2.5.4 Clausole di limitazione o esclusione di garanzia di