La normativa italiana

Il software è protetto, all'interno del nostro ordinamento, quale opera dell'ingegno, dal diritto d'autore. Il principio della protezione del software quale opera letteraria è stato sancito dal d.lgs. n. 518 del 29 dicembre 1992, il quale, recependo la Direttiva n. 91/250/CEE, ha modificato la Legge 22 aprile 1941, n. 633 (la c.d. Legge sul Diritto d'Autore, abbreviata l.d.a.) andando a inserire il testo delle norme comunitarie sulla tutela del software, estendendo quindi la tutela propria del diritto d’autore ai programmi per elaboratore.

Il D.Lgs. 518/92 ha aggiunto un secondo comma all'art. 1 l.d.a. Estendendo la tutela giuridica del diritto d'autore ai programmi per elaboratore equiparandoli alle opere letterarie, come sancito in sede comunitaria, con espresso richiamo della Convenzione di Berna: “In particolare sono comprese nella protezione: “(omissis) I programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi purché originali quale risultato di creazione intellettuale dell’autore.”

L'art. 2 della l.d.a. chiarisce che oggetto di protezione è la forma espressiva del programma, frutto della creatività dell'autore, rimanendo esclusi dalla tutela accordata dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue interfacce (si pensi alla contrapposizione Apple e Microsoft riguardante l'interfaccia a icone dei propri sistemi operativi).

La l.d.a. tutela appunto questa espressione della creatività intellettuale dell'autore, proteggendo tutte le forme in cui questa si esprime, e cioè codice sorgente, codice oggetto e materiale preparatorio utilizzato per la progettazione del programma. Si è, pertanto, ritenuto di proteggere i singoli programmi senza arrestare il processo di innovazione tecnologica e scientifica, ossia consentendo la libera diffusione di idee, principi e algoritmi che stanno alla base del software.

L’oggetto del diritto d’autore è un bene immateriale, ben distinto dal possesso del mero supporto (cartaceo, fisico, meccanico, magnetico, digitale) sul quale l’opera è fruibile. Il supporto in quanto tale è infatti di proprietà di chi lo acquista (avendone pagato il prezzo per supporto e diritti), ma il diritto d’autore continua a

sussistere, perciò il proprietario del supporto non ha facoltà illimitata di utilizzo, bensì solo quelle facoltà di utilizzo che residuano dal diritto immateriale spettante all’autore secondo la legge.

Lo stesso art. 2 richiede che il programma sia originale. La l.d.a. Non propone una definizione di questo requisito, rimandando all'interpretazione giurisprudenziale che individua una soglia di originalità relativamente bassa, tale da estendere la protezione anche a programmi poco più che compilativi.

E’ bene notare che, il diritto d’autore nasce, analogamente alle altre opere tutelate dalla l.d.a., in modo originario, automaticamente e immediatamente in conseguenza della creazione del programma, senza necessità di formalità (art. 6 l.d.a.). Tuttavia, allo scopo di introdurre un elemento di certezza che permetta di conoscere chi sia il soggetto titolare dei diritti d'autore su un programma, il D.Lgs. 518/92 ha introdotto un meccanismo di pubblicità legale per mezzo dell'iscrizione, facoltativa e onerosa, del programma nel Registro Pubblico Speciale per i programmi per elaboratore istituito dalla stessa legge e affidato alla SIAE (Società Italiana degli Autori e degli Editori). A seguito dell'iscrizione nel registro l'autore gode di una presunzione assoluta della paternità dell'opera e della data della sua creazione che gli consente, in caso di un'azione volta ad affermare diritti sul programma registrato da parte di terzi, di addossare l'onere della prova unicamente alla controparte. In tale registro vengono anche trascritti gli atti che trasferiscono i diritti riconosciuti all'autore, o che costituiscono diritti di godimento o di garanzia su di essi, ed è possibile per chiunque ottenere tali informazioni. La copia del programma depositato resta invece esclusa dall'accesso pubblico.

Il diritto d’autore sul software attribuisce all'autore del programma determinati diritti che possono essere raggruppati in 2 categorie fondamentali:

A) Diritti Morali: indipendenti da quelli di utilizzazione economica, irrinunciabili, intrasmissibili, imprescrittibili, e come tali inalienabili. Essi comprendono:

1. diritto alla paternità dell’opera; 2. diritto di inedito;

3. diritto alla integrità dell’opera;

4. diritto di ritiro dell’opera per gravi ragioni morali.

La violazione del diritto morale costituisce illecito tutelabile quando la violazione del diritto morale è commessa insieme alla violazione di uno dei diritti di sfruttamento economico.

B) Diritti Patrimoniali: riguardanti l’opera di ingegno, intesi come diritti di utilizzazione economica in ogni sua forma e modo, consistono nel diritto di pubblicare l’opera, nel diritto di diffonderla, diritto di metterla in

commercio, diritto di elaborarla, diritto di tradurla e diritto di cedere del tutto o in parte questi suoi diritti patrimoniali.

E' permesso all'autore di utilizzare economicamente l'opera tramite l'esercizio dei diritti esclusivi previsti dalla stessa legge, in ogni forma e modo e nei limiti da questa fissati. Giuridicamente si tratta di diritti di godimento e disposizione, reali e assoluti, quindi opponibili erga omnes. Vengono appunto definiti “esclusivi” per le prerogativa di escludere dalla titolarità e dall'esercizio del diritto chiunque tranne l'autore o il suo avente causa. A differenza dei diritti morali infatti, quelli di utilizzazione economica possono essere acquistati, alienati o trasmessi in tutti i modi e forme consentiti dalla legge. Tali diritti sono inoltre tra loro indipendenti, cosicché l'esercizio di uno di essi non esclude l'esercizio esclusivo di ciascuno degli altri diritti, perciò l'atto di cessione di uno di essi non comporta la cessione degli altri.

Per quanto riguarda i diritti esclusivi patrimoniali (elencati nell’art. 64 bis l.d.a.) il diritto d’autore sul software si discosta da quello classico in modo netto; nel diritto d’autore classico, infatti, nessuno può moltiplicare le copie, ma è libero di utilizzare il singolo esemplare (per esempio, la vendita del volume); inoltre, è prevista la possibilità di effettuare copie di un’opera per uso personale (art. 68, l.d.a.).

La disciplina riservata al software è ben diversa: i diritti esclusivi conferiti sui programmi per elaboratore comprendono il diritto di effettuare o autorizzare:

a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma. la riproduzione, permanente e temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo e in qualsiasi forma. Sono soggette all’autorizzazione del titolare dei diritti anche il caricamento, la visualizzazione, l’esecuzione, la trasmissione o la memorizzazione se comportano una riproduzione del programma (lett. a) dell’art. 64 bis l.d.a.).

Nonostante un’improprietà terminologica da parte del legislatore nell’impiegare il medesimo vocabolo “riproduzione” per esprimere due diversi concetti (duplicazione e caricamento), con l’ovvio risultato di ingenerare confusione, non c’è dubbio sull’intenzione di limitare, oltre che la riproduzione, anche la sola utilizzazione non autorizzata del software. b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione

del programma per elaboratore, nonché la riproduzione dell'opera che ne risulti, senza pregiudizio dei diritti di chi modifica il programma. Si ritiene che, mentre l’opera derivata possa essere utilizzata a fini personali da chi la realizza, salvo la subordinazione del diritto allo sfruttamento economico al consenso dell’autore dell’opera originaria, la stessa derivazione (per esempio, la modifica a un programma preesistente) non è consentita

all’utilizzatore del software, senza il consenso dell’autore, stante il categorico divieto dell’art. 64 bis lett. b).

c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. Si ricorda che con la prima vendita di un programma in ambito comunitario da parte del titolare dei diritti, o con il suo consenso, viene esaurito il diritto di distribuzione, cioè non può essere impedita a terzi la successiva vendita di tale programma in tutta l’Unione Europea, sempre nel rispetto dei diritti dell’autore a cui vanno corrisposte le royalty (lett. c) dell’art. 64 bis l.d.a.). Gli artt. 64 ter e 64 quater l.d.a. contengono, invece, un temperamento degli interessi del titolare dei diritti esclusivi di sfruttamento economico del programma a favore di chi abbia legittimamente acquisito il diritto di utilizzare una copia di esso. Tali articoli stabiliscono quattro casi in cui non si può impedire all'utilizzatore del programma di realizzare copia dell'opera, anche in assenza dell'autorizzazione del titolare del programma:

✔ copia necessaria all'uso del programma; ✔ copia effettuata per lo studio del programma; ✔ copia di riserva;

✔ copia per decompilare il programma per ottenere l'interoperabilità con altri programmi.

Si osserva che il trasferimento a terzi dei diritti d’autore patrimoniali deve essere provato per iscritto (art. 110 l.d.a) e può riguardare l’opera nel suo insieme o anche in parte. Inoltre, questi diritti possono essere trasferiti anche singolarmente (per esempio, la cessione del diritto di commercializzare l’opera ma non quello di modificarla).

Per quanto riguarda i diritti economici come si legge dall’art.25 della Legge 633/1941 “i diritti di utilizzazione economica dell’opera durano tutta la vita dell’autore e sino al termine del settantesimo anno solare dopo la sua morte”. Estinti i diritti economici, l’opera diviene di pubblico dominio ed è liberamente utilizzabile da chiunque, anche a fini economici, purché sia rispettato il diritto morale alla titolarità artistica.

L'integrazione della direttiva con la legge 633/41 ha fatto sì che al software siano, oggi, applicati tutta una serie di principi generali, originariamente previsti per categorie d’opere di natura completamente differente: ciò ha creato problemi interpretativi che si sono spesso riflessi nella redazione di contratti ad oggetto informatico.

Da ultimo, la Legge 18 agosto 2000, n. 248 è nuovamente intervenuta sul punto con la dichiarata finalità di rafforzare la protezione del diritto d’autore. In realtà, i

diritti e le facoltà spettanti all’autore di un’opera dell’ingegno sono rimasti quasi del tutto inalterati, tuttavia sono state inasprite le sanzioni penali.