CAPITOLO SECONDO
2.4 Adesione al sistema
L’art 128‐bis come già detto nulla dispone sui sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie, neanche la
definizione, rimettendo al CICR e alla Banca d’Italia la disciplina dell’organo e della procedura.
La norma in oggetto si limita a prevedere che i soggetti di cui all’art. 115 TUB aderiscono ai sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con i clienti, lasciando le definizioni alla normativa secondaria.
Chi è la clientela e chi sono gli intermediari, lo definisce la normativa secondaria nell’art. 1 del. CICR e nella Sez. I, par 3, delle Disp. App. della Banca d’Italia, nella sua formulazione originaria l’art 128‐bis faceva riferimento ai “consumatori” il d.lgs. 29/12/2006 ha sostituito tale termine ampliandone la portata con quello di “clientela”.
Sono considerati clienti, non solo le persone fisiche generalmente costituenti i consumatori, ma anche le persone giuridiche, in tutti i casi devono avere o devono “avere avuto” un rapporto contrattuale (il riferimento a un rapporto già esaurito secondo Guccione offre spunti in relazione al potere decisorio dell’ABF, secondo l’autore il fatto che si possa ricorrere al sistema anche per rapporti già conclusi implica che l’organo possa dare soluzioni autoritative della controversia in corso) o essere entrati in relazione con questi( 34 ) (rientrano nelle ipotesi di relazione anche le trattative precontrattuali le quali possono dare luogo a controversie per inosservanza delle norme in materia di trasparenza).
Restano esclusi, chi svolge attività professionale nel settore finanziario, bancario, assicurativo, previdenziale e dei servizi di pagamento, sempre che non agiscano per scopi estranei all’attività professionale, l’esclusione è dovuta al fatto che questi soggetti hanno sufficienti competenze, potere negoziale e risorse per tutelare in altre sedi e con altri strumenti le proprie ragioni.
Le disposizioni della Banca d’Italia inoltre specificano, che cliente nelle operazioni di “factoring” è il cedente e il debitore ceduto con cui il cessionario abbia avuto una dilazione di pagamento.
Le controparti della clientela, alle quali l’art 128‐bis si rivolge, sono ”i soggetti di cui all’art. 115” TUB, le banche e gli intermediari finanziari.
La nozione d’intermediari è contenuta nell’art 1 Del. CICR e nella Sez. II, Disp. Banca d’Italia, essi sono: le banche gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco di cui all’art 106 TUB che operano nei confronti del pubblico, i confidi iscritti nell’elenco di cui all’art 112 TUB, gli istituti di moneta elettronica, Poste Italiane s.p.a. per i servizi di bancoposta, le banche e gli intermediari esteri che svolgono in Italia nei confronti del pubblico operazioni e servizi disciplinati dal titolo VI del TUB(35).
Per tutti questi soggetti, la norma prescrive l’adesione al sistema, la norma ha carattere cogente, l’adesione assurge a “condizione per lo svolgimento dell’attività bancaria e per la prestazione dei servizi di pagamento” la
Banca d’Italia ne valuta la violazione nell’ambito della sua azione di controllo.
L’adesione è comunicata alla Banca d’Italia per iscritto secondo due modalità.
Le associazioni rappresentative degli intermediari comunicano alla Banca d’Italia l’adesione dei loro iscritti all’ABF.
Gli intermediari, che non aderiscono ad alcuna associazione rappresentativa, comunicano direttamente alla Banca d’Italia la loro adesione al sistema, inoltre dovranno indicare un’associazione di riferimento per l’individuazione del componente dell’organo decidente.
Gli intermediari di nuova costituzione e quelli che intendono iniziare a svolgere in Italia le suddette attività dovranno comunicare l’adesione prima dell’inizio della attività.
Per quanto concerne gli intermediari che hanno sede in altri stati membri, ma operano in Italia in regime di libera prestazione di servizi possono non aderire al sistema ABF, purché aderiscano o siano sottoposti a un sistema di composizione stragiudiziale che aderisca al sistema FIN ‐ NET, in tal caso dovranno indicare alla banca a quale sistema aderiscono o sono sottoposti nel paese d’origine.
Come già accennato la mancata adesione, potrà essere valutata dalla Banca d’Italia nell’ambito della sua azione di controllo, la Banca d’Italia essendo autorità indipendente nel settore del credito ha dunque poteri discrezionali non solo potrà impedire all’intermediario lo svolgimento
dell’attività bancaria e finanziaria ma anche irrogare sanzioni amministrative pecuniarie.
Il d.lgs. 141/2010 ha modificato l’art. 144 comma 4 TUB introducendo una nuova figura d’illecito amministrativo, conseguente alla mancata adesione e non solo, ai sistemi di cui all’art 128‐bis, illecito punito con una sanzione pecuniaria irrogata nei confronti dei soggetti, che svolgono funzioni di direzione e amministrazione(36).
L’adesione al sistema come deve essere qualificata dal punto di vista giuridico, la dottrina ha sollevato dei dubbi sulla natura di obbligo giuridico. Il Prof. Ruperto(37) ritiene che la situazione soggettiva dell’intermediario sia assimilabile all’onere giuridico, più che a un vero e proprio obbligo giuridico.
L’intermediario che intende iniziare o continuare a svolgere l’attività bancaria dovrà aderire al sistema, quindi l’adesione come condizione per svolgere tale attività, come
(36) L’art 144 comma 4 TUB è stato sostituito dall’art 4 comma 4 del d.lgs 13
agosto 2010 n 141, prevede l’irrogazione di sanzione amministrativa pecuniaria nei confronti dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione o direzione e dei dipendenti , per inosservanza delle norme contenute nell’art128 comma1, ostacolo all’esercizio delle funzioni di controllo secondo lo stesso articolo, mancata adesione ai sistemi di risoluzione delle controversie di cui all’art 128‐bis, inottemperanza alle misure inibitorie adottate dalla Banca d’Italia ai sensi dell’art 128‐ter
(37) RUPERTO, L’Arbitro bancario finanziario in Banca Borsa e titoli di
credito 2010 pag 331, ritiene che la previsione dell’art 128 bis 1° comma è “norma integrativa di un requisito previsto nell’interesse del soggetto onerato, non configura un dovere il cui assolvimento come avviene per gli obblighi implica la realizzazione di un interesse altrui tutelato dalla norma”.
requisito da possedere per svolgere l’attività e dunque realizzare un proprio interesse.
Laddove la norma avesse previsto un obbligo, per l’intermediario si sarebbe configurato un dovere cioè un comportamento da tenere nell’interesse altrui, tutelato dalla norma, nel caso in esame manca il soggetto destinatario di quella condotta non potendo ritenersi tali i clienti della banca.
Concorda per la qualificazione dell’onere giuridico anche il prof. Quadri(38), il quale qualifica “l’adesione” come requisito necessario per iniziare o continuare a svolgere l’attività bancaria, ritiene che la formula utilizzata dal legislatore non contraddica la natura giuridica di onere, in quanto spesso il legislatore lo individua nel testo normativo in termini di doverosità.
Contrario alla qualificazione in termini di onere Tavormina(39).
(38) Quadri, L’Arbitro Bancario Finanziario,in Nuova Giurisprudenza civile
commentata 2010 pag 308.
(39) Tavormina, L’Arbitro Bancario Finanziario (un altro episodio de “I nuovi
mostri” in Corriere Giuridico2011,1021, il quale in maniera molto critica ritiene non possa parlarsi di onere per svolgere una determinata attività, perché a tale stregua qualunque attività potrebbe essere assoggettata a un simile onere. Ritiene che la banca sia obbligata ad aderire (l’adesione è condizione per lo svolgimento dell’attività bancaria vedi Disp.Banca d’Italia, Sez.II) a un sistema che lo assoggetta, limitatamente a certi effetti (cioè obbligo di sostenere le spese per il procedimento e pubblicazione dell’inadempimento) a un giudice diverso da quello naturale art 25 Cost. e quindi agli organi giurisdizionali previsti dall’art102Cost. Porta avanti il suo ragionamento nel quale arriva a sostenere l’incostituzionalità dell’art 128‐bis del TUB per “impropria
Come già detto la mancata adesione al sistema è configurata come illecito amministrativo pertanto sanzionata, ciò è una conseguenza tipica dell’inosservanza di un obbligo giuridico, non di un onere, ciò supporterebbe la tesi secondo la quale l’adesione al sistema ABF è un obbligo giuridico.
Che sia obbligo o onere, in entrambi i casi non si deve qualificare questo procedimento alla stregua dell’arbitrato obbligatorio, la Corte Costituzionale ha costantemente dichiarato l’illegittimità delle norme che prevedono ipotesi di arbitrato obbligatorio, per violazione dell’art 24 Cost., ciò perché l’arbitrato si fonda su una scelta delle parti, che non riguarda solo la nomina dell’arbitro e il procedimento, ma prima ancora, la scelta se esperire la via giurisdizionale o arbitrale(40).
Laddove il legislatore avesse voluto optare per tale soluzione, avrebbe dovuto precludere all’intermediario l’accesso alla tutela giurisdizionale, i due sistemi si sarebbero dovuti configurare come alternativi in senso
indeterminata e discriminatoria”, delega e subdelega al CICR e Banca d’Italia, preposti a dettare la disciplina dell’organo e della procedura, in violazione delle norme di cui agli artt. 76 e 111 Cost.
(40) Luiso, Diritto processuale civile, vol. V La risoluzione non
giurisdizionale delle controversie Giuffrè 2011, ritiene che l’illegittimità costituzionale dell’arbitrato obbligatorio non deriva dal fatto che a prevederlo sia una fonte eteronoma essendo sufficiente in questi casi ,al fine di rispettare l’art24 Cost., che sia data a ciascuna delle parti la possibilità di sottrarsi a tale previsione e invocare l’intervento del giudice.
stretto, il ricorso all’uno esclude l’altro, ciò non accade nel caso in esame, manca nella norma (art 128 TUB) qualsiasi riferimento alla posizione del’intermediario e al suo potere di agire in giudizio(41). (41) Ruperto, L’Arbitro Bancario Finanziario in Banca Borsa e titoli di credito 2010, 325; Ruperto, ritiene che con riferimento all’adesione al sistema ABF non possa parlarsi di arbitrato obbligatorio secondo le varie ricostruzioni che sono state fatte di questa figura, perché nel caso in esame la norma non preclude all’intermediario dopo l’adesione al sistema di tutela stragiudiziale, di accedere alla tutela giurisdizionale. Di arbitrato obbligatorio, si potrebbe parlare solo laddove l’adesione al sistema ABF, si configurasse come ablativo del potere di ricorrere all’autorità giudiziaria ordinaria, ciò è escluso nel caso in esame l’art 128‐bis TUB nulla dispone sul diritto di agire in giudizio dell’intermediario, in via più generale la nostra giurisprudenza costituzionale dall’entrata in vigore della Carta Costituzionale ha sempre negato la possibilità che tale strumento operi nel nostro ordinamento giuridico.