CAPITOLO QUARTO
4.2 Quale il ruolo del procedimento ABF ai fini dell’attività di vigilanza
L’art. 29 della legge 262/2005 introduce nell’ordinamento giuridico l’art 128‐bis TUB, si ha il passaggio da un sistema di gestione delle controversie in ambito bancario finanziario autoregolamentato, a un sistema eteroregolamentato.
La norma contenuta nell’art 128‐bis TUB, è come detto scarna, prescrive l’adesione degli intermediare ai sistemi di risoluzione delle controversie, rinviando alla normativa “secondaria” la disciplina dell’organo e della procedura.
Nulla in essa è possibile rinvenire con riferimento alla natura, all’attività che avrebbe svolto l’allora istituendo organo deputato a gestire le controversie tra clienti e banche.
(76) Il nomen “decisione” deriva dalla Racc. 98/257/CE così dispone nel
considerando 1o “le decisioni degli organi extragiudiziali possono essere ad effetto vincolante per le parti, limitarsi a semplici raccomandazioni o a proposte di transazione che devono essere accettate dalle parti, che ai fini della
Se abbiamo riguardo alla normativa regolamentare è possibile rinvenire in essa la pluralità di funzioni che al nuovo organismo si sono volute attribuire.
In dottrina, nel tentativo di dare sistemazione a questo organo tra quelli pubblici o quelli privati, c’è chi ritiene che nel fare ciò si debba muovere dalla natura effettiva delle funzioni svolte , individuandone tre :
“diretta consistente nell’individuazione della soluzione delle controversie tra banca e cliente secondo diritto;
sistemica di “decantazione”e ricomposizione della della relazione tra intermediari e clienti;
indiretta, strumentale alla funzione di vigilanza”(77).
In tutte e tre le funzioni svolte è possibile rinvenire interessi di natura pubblicistica, deflazionare il carico giudiziario; indirizzare attraverso le sue “decisioni” gli intermediari verso forme comportamentali corrette, infatti, il riscontro da parte dei Collegi di comportamenti non corretti, può essere sintomatico di disfunzioni nel sistema, sulle quale si focalizza l’attenzione della Banca d’Italia; tutelare il contraente debole eliminando l’asimmetria informativa e garantendo un rapporto più equo con gli intermediari, contribuisce a realizzare un mercato efficiente, competitivo e stabile.
(77) Amorosino, Profili pubblicistici e funzioni di interesse pubblico
Se abbiamo riguardo allo scopo per cui l’ABF è stato istituito, si è anche sostenuto che l’Autorità creditizia abbia inteso a esso delegare la funzione di vigilanza nei confronti degli intermediari nel settore della trasparenza delle condizioni contrattuali e correttezza dei rapporti con la clientela(78)
.
Il fondamento della “destinazione funzionale” dell’attività dell’ABF a quella di vigilanza, non è rinvenibile nella normativa primaria, dobbiamo avere riguardo allo sviluppo della normativa regolamentare.
Si può iniziare l’analisi dalla Del CICR 275/2008 e le Disp. Applicative Banca d’Italia del 2009 (come modificate nel 2011 ).
La Del. CICR è stata adottata oltre che in attuazione dell’art 128‐bis TUB sulla base delle art 53 TUB e degli art 107 comma 2, 114 quater (allora vigenti) , la delibera precisa nel preambolo che “l’adesione degli intermediari ai sistemi
di risoluzione stragiudiziale delle controversie è un utile strumento per migliorare i rapporti con la clientela e la fiducia del pubblico nei prestatori dei servizi bancari e finanziari, con effetti positivi anche sul piano del contenimento dei rischi legali e reputazionali”, quindi non
solo uno strumento nuovo per risolvere diversamente le controversie.
Le Disp. Applicative Banca d’Italia in premessa così dipongono: “i sistemi di risoluzione stragiudiziale
assumono rilievo per le finalità di vigilanza e più in generale
per l’efficienza del sistema finanziario” inoltre “meccanismi efficaci di risoluzione delle controversie incentivano il rispetto dei principi di trasparenza e correttezza nelle relazioni con la clientela tutto ciò a beneficio delle relazioni banca e cliente nonché della stabilità degli intermediari e del sistema finanziario nel suo complesso”.
È dunque possibile rintracciare un nesso tra sistemi di risoluzione delle controversie e strumentalità o funzionalità degli stessi ai fini di vigilanza nella normativa regolamentare, ma bisogna dare conto anche dell’ampliamento delle finalità della vigilanza bancaria, quale risulta dall’art5 TUB, e 127 TUB alle autorità creditizie.
L’ambito di esplicazione è stato ampliato a seguito della modifica apportata all’art 127 TUB, dal d.lgs. 141/2010, il quale ha introdotto il comma 01, cosi prescrive: “le autorità creditizie quando esercitano i poteri di cui al Titolo VI “trasparenze delle condizioni contrattuali e dei
rapporti con i clienti”, nel quale rientra anche l’art 128‐bis,
hanno riguardo oltre alle finalità di cui all’art 5 TUB, anche alla trasparenza delle condizioni contrattuali e alla correttezza dei rapporti con i clienti.
Con questa modifica si è resa esplicita la riconducibilità nell’area della vigilanza, dell’osservanza della normativa sulla trasparenza delle condizioni contrattuali e correttezza dei rapporti con i clienti, ponendo quest’organismo con i suoi interventi come controllore del rispetto di tale normativa.
La normativa è stata dettata per tutelare la parte debole del rapporto contrattuale, il cliente, cercando di colmare l’asimmetria informativa, che è fonte di squilibrio, in un rapporto che vede le parti non in posizione paritaria.
Si potrebbe essere portati a pensare a una normativa che inerisce al solo rapporto banca cliente (rapporto privatistico), ma così non è, essa costituisce infatti, un valido strumento per assicurare la concorrenzialità nel mercato, quindi la sua efficienza e stabilità.
L’attività svolta dall’ABF, attraverso la corretta soluzione in diritto della controversia, non rileva solo per il caso singolo, ma è in grado attraverso una pluralità di decisioni di evidenziare prassi comportamentali non corrette da parte degli intermediari, sintomatiche di disfunzioni, per le quali è necessario l’intervento delle autorità di vigilanza.
Laddove il sistema di risoluzione funzioni bene, attraverso i suoi pronunciamenti, l’ABF dovrebbe essere in grado di orientare la condotta degli intermediari verso prassi comportamentali corrette, evitando che si vada in giudizio contribuendo così a tenere lontano lo spettro del rischio legale e reputazionale, nuova frontiera della vigilanza, i quali potrebbero diventare concreti laddove si instaurassero contenziosi massivi, con conseguenze importanti per la stabilità competitività e efficienza del sistema bancario e finanziario.
Senza volere funzionalizzare(79)
l’attività dell’ABF a quella di vigilanza si può sicuramente parlare di “complementarietà ab externo”( 80 ), attraverso la sua attività coadiuva la Banca d’Italia indirizzandola, attraverso l’elevato numero di ricorsi decisi, a prestare la sua attenzione verso situazioni non conformi a diritto, o meglio patologiche, che potrebbero avere ripercussioni sul sistema, può essere l’attività svolta dall’ABF un rafforzamento al rispetto della normativa primaria e regolamentare. (79) Capriglione, La giustizia nei rapporti bancari e finanziari. La prospettiva dell’ADR, in Banca Borsa Parte I, 2010, 261;
(80) Amorosino, Profili pubblicistici e funzioni di interesse pubblico