1.3 Può essere l’ABF una species del genus ADR? breve confronto con altri strumenti di
1.3.3 Perché non è authority indipendente?
Perché queste, quando svolgono funzioni giurisdizionali, hanno un potere sanzionatorio che esercita per la tutela di quell’interesse per cui sono state create, tale potere manca, e l’inosservanza delle determinazioni dell’ABF è sanzionata dalla Banca d’Italia, autorità preposta alla vigilanza sul sistema bancario.
Da questa breve disamina, emergere che il procedimento davanti all’ABF secondo la dottrina prevalente, non è arbitrato né rituale né irrituale, non è arbitraggio, non è mediazione perché manca la figura del soggetto terzo che cerca di comporre la controversia.
Il procedimento che si svolge davanti all’ABF, è richiamato dall’art. 5 d.lgs. 28/2010 come procedimento esperibile in alternativa a quello di mediazione, al fine di soddisfare la condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ma tra i due non c’è una vera alternatività sono due strumenti profondamente diversi, aggiudicativo il primo, conciliativo il secondo.
Chi in dottrina è contrario alla qualificazione della decisione dell’ABF in termini di arbitraggio, fa leva su alcuni aspetti a)l’assenza di un contratto incompleto che intendono completare attraverso l’intervento dell’arbitratore; b)la mancanza dell’assenso di entrambe le parti a devolvere la controversia a un soggetto terzo.
L’alternatività è riferibile unicamente alla capacita di entrambi, di soddisfare attraverso il loro esperimento la condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
La ragione per cui il d.lgs. 28/2010, richiama nella materia bancaria un procedimento speciale, diversamente da quanto accade per le altre materie cui fa riferimento l’art. 5, è di natura cronologica.
La disciplina sull’ABF è stata emanata prima della disciplina sulla mediazione, il legislatore semplicemente non ha voluto eliminare un sistema alternativo di risoluzione delle controversie già funzionante e con un elevato grado di tecnicità e professionalità.
Con la mediazione si cerca di comporre la controversia a prescindere da chi ha torto o ragione, si cerca di giungere a una soluzione che possa soddisfare entrambe le parti, componendo il conflitto ed eliminando gli antagonismi, anche prescindendo dalle rispettive posizioni iniziali, nel procedimento davanti all’ABF si “decide” si distribuiscono torti e ragioni, secondo diritto e rispettando il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Rappresentano un ostacolo, al riconoscimento dell’effettiva alternatività tra i due sistemi, le limitazioni contemplate nella normativa, sia di tipo soggettivo essendo il ricorso esperibile solo dal cliente non anche dall’intermediario, sia di tipo oggettivo, ad esempio la somma oggetto di contestazione non può eccedere i 100milaeuro, il ricorso non può avere ad oggetto controversie relative a beni materiali.
Ulteriori differenze, sono riscontrabili nel procedimento, scandito da regole proprie e diverse, rispetto a quelle contenute nel d.lgs. 28/2010, differenze non trascurabili riguardano il prodotto ultimo del procedimento, la “decisione” se proviene dall’ABF, la “conciliazione” se proviene dal mediatore, non di mera natura terminologica.
Non c’è una decisone con effetti vincolanti per le parti, non c’è una statuizione che modifichi la sfera giuridica dei soggetti interessati, né tale decisione si pone come obbligo in senso tecnico per l’intermediario, il quale vedrà sanzionata la sua inadempienza con la pubblicizzazione della stessa.
Diverse sono le posizioni in dottrina, chi assimila la “decisione” del collegio a un parere pro veritate(20), chi la assimila alla decisione che viene resa a conclusione del procedimento di ENE(21), altri ancora ritengono che risolva autoritativamente la controversia(22).
(20) Ruperto, L’Arbitro bancario finanziario in Banca Borsa e titoli di credito
2010, assimila la decisione del collegio a un “parere pro veritate” pag 335.
(21) Consolo ‐ Stella, Il funzionamento dell’ABF nel sistema delle ADR in
Analisi Giuridica dell’Economia 1/2011 assimila l’ABF all’Early Neutral Evaluation.
(22) In dottrina concordano sulla natura autoritativa della decisione
Guccione, Russo, L’Arbitro Bancario Finanziario, in Le nuove leggi civili commentate, 2010, 475; il quale ritiene che stante la possibilità riconosciuta al soggetto di ricorrere al collegio anche quando il rapporto è cessato, argomenta che “il compito che il sistema è chiamato a svolgere sarà quello di fornire una soluzione autoritativa della controversia , non essendo in questo caso prospettabile una mediazione degli interessi in vista della prosecuzione di un rapporto inesistente” .
Su ciascuna di esse ci si soffermerà in seguito, quando esamineremo la natura della decisione, oggetto di acceso dibattito in dottrina.
Tutto ciò detto per mettere in luce, in maniera non esaustiva, le differenze tra i due sistemi e sottolineare la maggiore flessibilità della mediazione, laddove non sono previsti limiti per quanto riguarda i legittimati attivi, di valore e di oggetto della controversia.
La stessa tesi della natura autoritativa della decisione, sembra sostenuta anche da Capriglione, in La giustizia nei rapporti bancari e finanziari .La prospettiva dell’ADR in Banca Borsa e titoli di credito 2010,261, dove parla di “funzione decisoria” dei collegi e esprime i suoi dubbi circa l’utilizzo dell’attività dell’ABF per “scopi diversi e ulteriori”rispetto a quelli per cui nasce questo organismo .
Guizzi, Chi ha paura dell’ABF? in Banca Borsa e titoli di credito,2010, 665, Qui sottolinea alcuni aspetti procedurali del nuovo istituto che ne mettono in evidenza la natura decisoria e paragiurisdizionale, come la presenza di un contraddittorio effettivo e la decisone pronunciata secondo diritto.
Capobianco, Mediazione obbligatoria e Arbitro Bancario Finanziario in Contratto e impresa Europa 1/2011, 135, sottolinea il carattere latamente decisorio del procedimento.
Anche Capobianco esclude la natura arbitrale del procedimento, quella conciliativa, parla di “creatura ibrida”, è indotto a ciò da alcune elementi: a) la qualificabilità tra le ADR di tipo aggiudicativo non riconducibili all’arbitrato; b) non è escludibile che la decisione del collegio possa assumere rilievo come atto con cui si risolve autonomamente la controversia quando le parti la fanno propria; c) l’attitudine che ha la decisione del collegio ad andare oltre la legge i regolamenti e i codici di condotta sulla base dei quali deve essere adottata, in quanto l’art 5 Del CICR prevede che la stessa possa contenere “indicazioni volte a favorire le relazioni tra intermediari e clienti”.
Come detto, l’art 128‐bis è una norma che delega alle fonti secondarie la disciplina dei sistemi di risoluzione, fissando solo alcuni requisiti imprescindibili, quanto agli organi e alle procedure.
Il CICR ha dettato la normativa generale, la Banca d’Italia la normativa di dettaglio, di un “unico” sistema denominato ABF, nel rispetto dei principi enunciati nella raccomandazione 98/257 CE del 1998 (23).
(23) QUADRI, L’arbitrato bancario finanziario Nel quadro dei sistemi di
risoluzione stragiudiziale delle controversie, in NGCC 2010,308 esamina quelle che sono le caratteristiche del nuovo sistema introdotto con l’art 128‐bis, quelle che dovrebbero caratterizzare ogni meccanismo di ADR, tale da potere essere idoneo a svolgere la propria funzione in “un utile rapporto di complementarietà con la giustizia ordinaria”.
Le caratteristiche di questo nuovo sistema rispettano quelli che sono i principi enunciati nella raccomandazione 98/257/ce del 30/3/1998, tra essi l’imparzialità e rappresentatività dell’organo decidente il legislatore secondario ha infatti optato per un organo collegiale distribuito su tutto il territorio nazionale, la composizione dei collegi è “a geometria variabile” varia a seconda del tipo di rapporto dedotto , seconda della tipologia di clientela, consumatori o altra diversa.
A garanzia dell’imparzialità, i componenti dell’organo decidente vengono scelti tra soggetti di comprovata esperienza e professionalità integrità e indipendenza, è pertanto esclusa la nomina di soggetti che ricoprono incarichi politici o abbiano avuto negli ultimi due anni rapporto di lavoro con gli intermediari, associazioni rappresentative degli intermediari o dei consumatori, o altra categoria di clienti.
Infine l’economicità e la rapidità della soluzione della controversia. L’economicità è assicurata dalla gratuità del ricorso, è previsto il versamento di un contributo a carico del cliente di soli 20euro rimborsabili in caso di esito del ricorso a suo favore, per quanto concerne la durata del procedimento il collegio dovrà pronunciarsi in tempo di 60gg ciò al fine di non comprimere il
Così nell’art. 1 del. CICR è contenuta la definizione di
“cliente”, “controversia”, “intermediari”, “sistema di
risoluzione stragiudiziale delle controversie”
quest’ultimo così definito: “L’insieme formato dall’organo decidente composto in funzione degli interessi degli intermediari e dei clienti coinvolti nella controversia dal procedimento e dalle relative strutture organizzative”.
In conformità a quanto previsto nella delibera CICR artt. 2 e 3 la Banca d’Italia ha optato per un organismo articolato in tre collegi territoriali, con sedi a Milano, Roma, Napoli la competenza di ciascuno è determinata in base al domicilio del ricorrente. diritto del cliente in caso di esito per lui non soddisfacente di potere ricorrere ad altre soluzioni contemplate dal nostro ordinamento.
CAPITOLO SECONDO
STRUTTURA DELL’ORGANO Sommario: 2.1 L’organo giudicante. – 2.2 Collegio di coordinamento. ‐ 2.3 La segreteria tecnica. – 2.4 Adesione al sistema 2.1 L’organo giudicante L’organo giudicante è così composto:a) il presidente e due membri scelti dalla Banca d’Italia;
b) un membro designato dalle associazioni degli intermediari;
c) un membro designato dalle associazioni rappresentative dei clienti.
La composizione dell’organo deve essere tale da garantire l’imparzialità e la rappresentatività come richiesto dalla norma, in particolare per i membri di cui alle lettere b e c, la composizione dell’organo non è prestabilita rigidamente ma verrà determinata in funzione della tipologia di intermediario, dell’oggetto della controversia, della categoria di appartenenza del cliente che ha presentato il ricorso.
Per quanto riguarda il membro di cui alla lettera b, (rappresentante degli intermediari) la designazione è fatta dagli organismi associativi che possiedano i requisiti di ampia diffusione territoriale e adeguata rappresentatività degli intermediari, la Banca d’Italia verifica su richiesta