CAPITOLO TERZO
3.1 La competenza per materia e per territorio
L’ABF è strutturato in tre collegi, con sedi in Milano, Napoli, Roma la competenza territoriale a decidere i ricorsi è individuata sulla base del domicilio dichiarato dal ricorrente nel ricorso con una eccezione per il collegio di Roma il quale è competente anche per i ricorsi proposti da soggetti domiciliati in uno stato estero.
La competenza per materia, è individuata in ordine alla natura della controversia, l’art 128 bis TUB, anche in questo caso è laconico in quanto si limita a prevedere l’adesione degli intermediari al sistema di risoluzione delle controversie con la clientela , nulla specificando in merito al tipo di controversia, tutto è rimesso alla normazione secondaria.
Prima ancora di analizzare la tutela erogabile dall’ABF è necessario distinguere l’ambito di operatività di questo nuovo organismo, rispetto ad altri già esistenti nel settore bancario, l’Ombusdam, la Camera di Conciliazione e Arbitrato istituita presso la Consob.
Con riguardo Ombusdam, il Regolamento per la trattazione dei reclami e dei ricorsi in materia di servizi ed attività d’investimento, entrato in vigore il 15 ottobre 2009 contestualmente all’inizio dell’operatività dell’ABF, limita la sua attività alle controversie tra banche e clienti che hanno a oggetto i servizi e le attività d’investimento e altri tipi di operazioni che non rientrano nell’ambito operativo del titolo VI TUB.
Per quanto concerne la Camera Consob, la sua competenza si estende a tutte le controversie tra banche e cliente, relative ai servizi e alle attività d’investimento, al collocamento di prodotti finanziari, alle operazioni e servizi che siano componenti di prodotti finanziari.
Si tratta di fattispecie, che non rientrano nell’ambito di operatività del titolo VI del TUB, e richiamate dall’art. 23, comma 4 del TUF (d.lgs. 24 febbraio 1998 n 58).
I Collegi ABF dovranno interpretare sulla base della normativa contenuta nel titolo VI TUB, le voci prodotto finanziario e componenti di prodotti finanziari per individuare il proprio ambito di competenza.
Il Regolamento di attuazione del d.lgs. 179/2007 (attuativo dell’art 27, legge 262/2005) adottato dalla Consob rimette, ad un protocollo d’intesa tra i due organismi la risoluzione delle questioni di competenza.
L’art 128‐bis che è la fonte normativa primaria dell’ABF, solo implicitamente individua quella che è la competenza per materia di quest’organismo.
L’ambito oggettivo di competenza del sistema ABF è dunque individuato dalla Del. CICR art. 2 commi 4 e 5,
esplicitata dalle Disp. Banca d’Italia Sez.I, par 4, l’art. 128‐ bis non contiene delega al CICR e alla Banca d’Italia con riferimento a tale materia ciò ha posto degli interrogativi.
Uno di essi riguarda la legittimità di introdurre limiti all’ambito operativo dell’ABF da parte di norme che non hanno efficacia di legge in una materia che esorbita dalla delega, non rientrando la stessa tra le materie di cui all’art 128‐bis comma2.
Secondo il prof. Ruperto( 42 ) è possibile dare una risposta a questo interrogativo muovendo da una interpretazione sistematica dell’art 128‐bis, come norma inserita in un più ampio contesto normativo, la legge 262/2005, dalla quale emergerebbe la volontà del legislatore di devolvere le controversie tra intermediari e investitori ai sistemi di conciliazione e arbitrato presso la Consob, pertanto la Del. CICR e le Disp. della Banca d’Italia si porrebbero come interpretative della volontà del legislatore.
Inoltre la norma in oggetto è posta a chiusura del titolo VI del TUB, che disciplina la trasparenza delle condizioni contrattuali che riguardano i servizi bancari e finanziari con esclusione di quelli d’investimento.
Un primo limite all’ambito oggettivo di competenza dell’ABF è esplicitato nelle Disp. Banca d’Italia Sez. I, par 4, è individuato nelle controversie aventi ad oggetto i servizi (42) Ruperto, L’Arbitro bancario finanziario. in Banca Borsa e titoli di credito 2010 pag 341.
e le attività di investimento e tutte le fattispecie non assoggettate al titolo VI, ai sensi dell’art 23(43) e 25 del TUF.
Non è sempre agevole identificare i limiti di competenza, la Banca d’Italia ha predisposto un ausilio, emanando un provvedimento “Trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari ‐ Correttezza delle relazioni tra intermediari e clienti” applicabili quando si tratta di prodotti o servizi bancari, in esso sono contenuti una serie di criteri che ci guidano nell’individuazione della tipologia di prodotto e di conseguenza nella competenza dell’ABF, tra essi quello della prevalenza delle ”finalità”( 44 ), dei servizi e delle operazioni.
Sulla base di questo criterio la competenza dell’ABF non sussiste quando oggetto del ricorso siano prodotti o servizi dove è prevalente la finalità d’investimento, quando la finalità non è esclusiva o preponderante si possono verificare casi di competenza parziale
Le Disp Banca d’Italia Sez.I, par 4, precisano l’ambito di competenza dell’ABF, ad esso possono essere sottoposte tutte le controversie aventi ad oggetto l’accertamento di
(43) L’art 23, comma 4 de d.lgs. 24 febbraio 1998, n.58 esclude l’applicazione
del titolo VI del TUB ai servizi e alle attività d’investimento,al collocamento di prodotti finanziari nonché alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari assoggettati alla disciplina dell’art 25–bis ovvero della parte IV,titolo II, capo I, del medesimo decreto legislativo. In ogni caso, alle operazioni di credito al consumo si applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del TUB
(44) De Carolis, L’Arbitro bancario finanziario come strumento di tutela della
diritti, obblighi e facoltà indipendentemente dal valore del rapporto al quale fanno riferimento, qualora la richiesta del ricorrente abbia ad oggetto una somma di denaro a qualunque titolo, (risarcitoria e restitutoria) la controversia rientra nella competenza dell’ABF sé la somma richiesta non è superiore ai 100mila euro.
Possiamo evidenziare da subito una diversa scelta terminologica fatta dalla Banca d’Italia rispetto alla Del. CICR dell’art 2 comma 4, la quale fa riferimento alla somma oggetto di contestazione, non a una somma di denaro, in tutti i casi opera il limite di valore che si tratti di denaro o di bene.
Con riferimento all’introduzione di questo limite di valore che non integra un’ipotesi di competenza per valore, quanto un limite funzionale alla tutela erogabile dall’ABF, si pone il problema della carenza di un fondamento legale, nulla prevede in tal senso l’art 128‐bis.
Il prof. Ruperto, “giustifica” questa limitazione con l’accettazione della stessa, manifestata dalle banche all’atto di adesione al sistema (non possono fare altrimenti), e da parte del cliente nel momento in cui decide di avvalersi di questo strumento, sapendo che le controversie, che l’organo decidente può conoscere non devono superare un certo valore.
Questa limitazione all’ambito di operatività dell’ABF, era forse comprensibile quando il legislatore introdusse questo strumento nell’ordinamento giuridico, poiché non era ancora entrato in vigore il d.lgs. 28/2010 che di lì a poco avrebbe contemplato l’obbligatorietà della mediazione
come condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche per i contratti bancari e finanziari.
Prima del citato decreto il cliente aveva due possibilità, ricorrere all’ABF o instaurare un giudizio ordinario, stante l’entità economica “modesta” della lite (nella maggior parte dei casi) e di contro i costi esosi di un giudizio ordinario nonché i tempi biblici per ottenere una decisione, era un incentivo per tutti quei soggetti che senza tale alternativa, avrebbero preferito non tutelare le proprie ragioni lasciando “impuniti” comportamenti poco virtuosi da parte delle banche.
Allo stato attuale è obbligatorio esperire uno dei due procedimenti o quello di mediazione o quello dinanzi all’ABF, quest’ultimo con il limite di cui si è parlato, il quale non ha più senso, non fungendo da incentivo per risolvere almeno le controversie minori, dovendo ora passare attraverso uno dei due procedimenti.
È auspicabile che tale limite sia rimosso consentendo la rimessione all’ABF anche delle controversie il cui valore eccede suddetto limite, del resto l’operato di un organo altamente specializzato e tecnicamente competente non può che risultare vantaggioso anche e soprattutto per quelle controversie(45) economicamente più “ importanti”. (45) Sangiovanni, Regole procedurali e poteri decisori dell’Arbitrato Bancario Finanziario. in Le Società 2012.
3.2 Il risarcimento del danno e le controversie