CAPITOLO TERZO
3.6 Lo svolgimento del procedimento e la decisione del ricorso
L’art 5 Del. CICR e in via esplicativa le Disp. Banca d’Italia Sez. VI, par 1, disciplinano lo svolgimento del procedimento.
Come già detto, per potere “adire” l’ABF, è necessario avere esperito preventivamente un reclamo alla propria banca, sarebbe contrario al principio di economia processuale cui s’ispirano tutti gli ADR iniziare un procedimento senza avere prima instaurato un dialogo tra le parti interessate il quale potrebbe portare alla soluzione dell’emergente controversia.
Solo dopo avere esperito il reclamo e soddisfatte le altre condizioni di procedibilità, sarà possibile ricorrere all’ABF, il suo contenuto deve vertere sulla stessa
questione oggetto del reclamo (petitum) con la possibilità di domandare per la prima volta il risarcimento del danno, purché lo stesso, sia una conseguenza della medesima condotta oggetto del reclamo.
Attraverso la compilazione di apposito modulo reperibile sul sito dell’ABF, il ricorso potrà essere presentato direttamente o attraverso la propria associazione di appartenenza, entro dodici mesi dalla presentazione del reclamo, il decorso dei quali non impedisce al cliente di presentare un nuovo ricorso all’ABF, previa presentazione del reclamo all’intermediario.
Il ricorso, deve essere presentato al Collegio competente territorialmente, o presso ogni Filiale della Banca d’Italia, la quale provvederà ad inoltrarlo alla segreteria del Collegio competente.
Il cliente che propone il ricorso né da tempestiva comunicazione all’intermediario, qualora dalla documentazione inviata non risulti che tale comunicazione è stata effettuata provvede direttamente la segreteria inviando all’intermediario copia del ricorso.
Quest’ultimo entro 30gg. dovrà inviare alla segreteria le controdeduzioni, unitamente a tutta la documentazione utile ai fini del ricorso, compresa quella relativa alla fase del reclamo.
Qualora l’intermediario aderisca a un’associazione, tutta la documentazione sarà inviata a quest’ultima entro lo stesso termine, la quale provvederà entro 15 gg. a inoltrarla alla segreteria competente, la quale a sua volta trasmetterà copia delle controdeduzioni al ricorrente.
La Segreteria tecnica svolge tutti gli adempimenti previsti dalla Sez. IV par. 1, si tratta di un’attività preparatoria all’istruttoria vera e propria che si svolge davanti al collegio.
Portata a termine tale attività, con la predisposizione di una relazione, la quale sarà resa disponibile a ciascun componente il collegio prima della riunione in cui verrà deciso il ricorso.
Il presidente del Collegio al quale viene trasmesso il ricorso dalla Segreteria tecnica, sempre che ritenga che lo stesso sia inammissibile o irricevibile(51), ma sia affetto da irregolarità sanabili o incompletezza della documentazione, restituisce il ricorso alla segreteria fissando un termine per la sanatoria delle stesse, se non sono sanate il ricorso verrà dichiarato inammissibile.
Il Collegio dovrà pronunciarsi nel termine di 60 gg. dal ricevimento delle controdeduzioni o dall’ulteriore termine concesso (sezione VI par. 2), questo termine può essere sospeso una o più volte per un tempo non superiore a 60gg. dalla segreteria tecnica in fase preparatoria e dal
(51) Disp. Appl. Banca d’Italia, Sez. VI par.2, nota 1 la manifesta irricevibilità
o inammissibilità ricorre nei casi di palese incompletezza, irregolarità o intempestività del ricorso, ad esempio: a) ricorsi che on rientrano nella competenza dell’ABF; b)ricorsi proposti oltre la scadenza del termine di dodici mesi dalla presentazione dalla presentazione del reclamo all’intermediario; c)ricorsi in cui sia indeterminato il cliente o l’ intermediario oppure proposti nei confronti di soggetti che non sono intermediari; d)ricorsi in cui manchi la contestazione di un comportamento dell’intermediario; e) ricorsi per i quali non sia stato effettuato il versamento del contributo spese di 20 euro; f)ricorsi presentati senza utilizzare l’apposita modulistica oppure privi di firma.
Presidente per eventuali regolarizzazioni o per l’acquisizione di ulteriori elementi.
Due sono gli aspetti qualificanti questo procedimento, la celerità con la quale deve essere adottata la decisione, del resto questo è un procedimento che risolve la lite se c’è una adesione di entrambe le parti alla decisione del collegio, in caso contrario si apre la via per l’instaurazione del giudizio ordinario o di altro mezzo alternativo di risoluzione della controversia, bisogna comprimere il meno possibile il diritto del cliente di agire in giudizio, il termine della decisione deve essere relativamente breve.
L’istruttoria è esclusivamente documentale, non è ammesso l’interrogatorio formale né l’audizione di testimoni, nel sistema di tutela è possibile introdurre la prova testimoniale attraverso deposizioni scritte, in conformità a quanto previsto dall’art 257‐bis c.p.c. questa norma, non introduce una nuova prova, ma solo una diversa tecnica di formazione.
Ci sono due problemi, il primo riguarda la veridicità delle affermazioni sostenute, la cui genuinità può essere meglio saggiata se resa oralmente davanti all’organo decidente, il secondo problema che pone la testimonianza scritta riguarda il fattore tempo e l’economicità della procedura.
Richiede tempo e denaro recarsi presso un pubblico ufficiale dinanzi al quale rendere testimonianza e il procedimento davanti all’ABF vuole essere celere ed economico secondo i principi comunitari in materia, i quali così facendo verrebbero a essere disattesi.
La decisione del ricorso avviene sulla base della documentazione raccolta nella fase istruttoria, applicando le previsioni di legge e regolamentari, eventuali codici di condotta ai quali l’intermediario aderisca(52).
La decisione è adottata a maggioranza dei voti, deve contenere:
1. l’indicazione del collegio deliberante con individuazione di ciascun soggetto designante;
2. individuazione delle pareti e qualificazione;
3. dispositivo e motivazione in fatto e in diritto della decisione;
4. luogo e data delibera;
5. sottoscrizione del Presidente;
È possibile scindere il dispositivo dalla motivazione, il Presidente in considerazione del fatto che il procedimento si svolge a “porte chiuse”, cioè non partecipa né il ricorrente né l’intermediario, potrà disporre per l’immediata lettura del dispositivo, rinviando a un momento successivo la comunicazione della motivazione, queste attività saranno concretamente compiute dalla Segreteria tecnica.
Il collegio quando accoglie il ricorso in tutto o in parte, fissa un termine entro il quale l’intermediario dovrà adempiere, in mancanza di un termine specifico questo è
(52) Vedi Disp. Appl. Banca d’Italia, SEZ VI par.3 Decisione del ricorso;
artt. 10 e 11 del Regolamento per il funzionamento dell’organo decidente dell’ABF.
di 30 gg, dalla comunicazione della decisione corredata di motivazione.
L’intermediario, entro questo termine dovrà comunicare alla Seg. tecnica direttamente o tramite la propria associazione le azioni svolte o che intende svolgere per dare attuazione concreta alla decisione presa dal Collegio.
Nei casi in cui l’intermediario, non adempia o nei casi dubbi la Segreteria tecnica informa il Collegio il quale accerta il presunto inadempimento (fase valutativa successiva a quella decisoria), se confermato provvede per il tramite della Segreteria tecnica a irrogare la sanzione .
La sanzione è di tipo “reputazionale” consiste nella pubblicazione a cura e spese dell’intermediario della notizia dell’inadempimento in due quotidiani a diffusione nazionale(53) e sul sito dell’ABF, lo stesso tipo di sanzione è comminata anche in caso di mancata cooperazione da parte dell’intermediario durante il procedimento.
Anche in questa fase, è possibile ancora una volta notare, che il ruolo svolto dalla Segreteria tecnica “dipendenti Banca d’Italia”, è scevro da qualsiasi connotazione decisoria, la quale spetta unicamente al collegio, organo indipendente dalla Banca d’Italia.
( 53 ) Vedi Disp. Appl. Banca d’Italia Sez VI, par 4 Pubblicità
CAPITOLO QUARTO
NATURA DELLA “DECISIONE” DELL’ABF E LA SUA RILEVANZA AI FINI DELL’ATTIVITA’ DI VIGILANZA Sommario: 4.1.1 La decisione ABF e il decreto legislativo 28 / 2010. – 4.1.2 La decisione come giudizio prognostico. – 4.1.3 La decisione come parere pro veritate. – 4.1.4 La decisione con finalità specificativo ‐ dilatoria. – 4.1.5 La decisione come lodo irrituale. – 4.1.6 La decisione ABF e la sua funzione “nomofilattica”. ‐ 4.2 La rilevanza della decisione ABF ai fini dell’attività di vigilanza. 4.1.1 La “decisione” ABF e il d.lgs. 28/2010 L’argomento più dibattuto in dottrina da quando l’ABF ha iniziato a operare è la natura giuridica dei pronunciamenti adottati dall’organo e dunque del procedimento che dinanzi a lui si svolge.<<La dottrina è in gran parte, fatta qualche eccezione, orientata nel senso di ritenere che gli stessi presentino dei caratteri diversi, specifici rispetto al procedimento “conciliativo” (volto a fare incontrare le parti), “mediativo” (dove il terzo propone la soluzione), “arbitrale” (dove la decisione è presa dal terzo), tutti appartenenti al “genus” ADR”>>(54)
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Sé da un lato è semplice dire cosa non è l’ABF, è sicuramente più difficile dire cosa esso sia, è riconducibile al genus ADR in senso lato, un “lontano parente di un’ampia famiglia” quella delle ADR così lo definisce