L’adozione da parte di omosessuali e il divieto di discriminazione in base all’orientamento sessuale nella recente giurisprudenza della Corte

di Strasburgo

Prima di passare ad analizzare le recenti interpretazioni che vengono offerte dall‟ autorità giudiziaria all‟istituto dell‟adozione in casi particolari, appare utile analizzare i principi generali affermati in sede di giurisdizione sovranazionale, poichè i giudici nazionali hanno il dovere di interpretare la normativa interna in modo conforme alle disposizioni della Cedu, così come interpretate dalla Corte di Strasburgo148.

In materia di adozione da parte di omosessuali, la Corte EDU si è trovata ad esaminare tre casi contro la Francia, due dei quali riguardanti una richiesta di adozione monoparentale149 e uno avente ad oggetto una richiesta di adozione

co-parentale150, e un caso contro l‟Austria sempre riguardante l‟adozione co-

parentale151.

Dall‟esame di queste pronunce possiamo notare come la Corte abbia mostrato l‟intento di riconoscere la diversità delle famiglie in Europa (e non l‟esistenza della sola famiglia cd. “tradizionale”) e, implicitamente, abbia ammesso

148

È questo l‟orientamento costante dettato dalla Corte Costituzionale a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007: nel caso in cui si profili un contrasto tra una norma interna e una norma della Cedu, il giudice deve prima di tutto verificare la praticabilità di un‟interpretazione della norma interna in senso conforme alla Convenzione. Se ciò non fosse possibile, deve denunciare l‟incompatibilità tra le due e sollevare questione di legittimità costituzionale con riferimento all‟art. 117 1 comma Cost.

149_{Intendendosi con tale espressione l‟adozione da parte di una persona singola}

(eterosessuale o omosessuale). Si tratta di Corte Eur. Dir. Uomo, 26 febbraio 2002, ric. 36515/97, Frette´ c. Francia e Corte Eur. Dir. Uomo, 22 gennaio 2008, Ric. 43546/02, Caso E. B. c. Francia.

150_{Intendendosi come tale l„adozione del figlio o della figlia naturale del partner}

(indicata anche con le espressioni stepchild adoption, step-parent adoption, adozione in casi particolari). Si tratta di Corte Eur. Dir. Uomo, 15 marzo 2012, Ric. 25951/07, Caso Gas e Dubois c. Francia.

151

56

l‟importanza del riconoscimento giuridico del legame familiare che si viene a creare tra bambini che crescono in famiglie omogenitoriali e genitori dello stesso sesso152.

Infatti, in assenza di evidenza scientifiche le quali dimostrino che sia dannoso per il minore vivere in una famiglia omogenitoriale, si dovrà accertare di volta in volta l‟interesse del minore nel caso concreto. Non si potrà quindi negare rilevanza e riconoscimento a tali rapporti solo sulla base dell‟astratto pregiudizio secondo cui le coppie omosessuali non sono idonee a crescere bambini sani e felici. Le suddette affermazioni di principio da parte della Corte Europea dei Diritti dell‟Uomo si riflettono sul nostro ordinamento interno, in quanto sono alla base di quelle decisioni dei giudici italiani che hanno interpretato in modo estensivo l‟art. 44 comma 1 lett. d) l. 184/1983, che hanno ritenuto illegittimo il diniego della trascrizione dell‟atto di nascita con l‟indicazione di due genitori dello stesso sesso e che hanno riconosciuto sentenze di adozione ottenute all‟estero a favore di coppie omosessuali153

.

2.2.1 L’adozione monoparentale all’esame della Corte Europea

La Corte di Strasburgo si è occupata della richiesta di adozione da parte di una persona omosessuale154 nei casi Frettè c. Francia155 e E.B. c. Francia156:

in entrambi i contesti i ricorrenti sono single omosessuali che lamentano,

152

Poli L., Adozione co-parentale da parte di coppie omosessuali nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell‟uomo: un progresso nella tutela delle famiglie omogenitoriali, con uno sguardo miope rispetto all‟interesse superiore del minore, in

Giur. It, 8-9, 2013, p. 1764 e 1768.

153

Siffatto pregiudizio nei confronti delle famiglie omogenitoriali viene escluso anche da Cass. Civ., Sez. I, Sent. 11 gennaio 2013 n. 601.

154

Cd. Adozione monoparentale.

155

Corte Eur. Dir. Uomo, 26 febbraio 2002, Ric. 36515/97, Caso Frettè c. Francia.

156

57

davanti alla Corte EDU, di aver subito, nel procedimento per la valutazione della loro idoneità all‟adozione, un trattamento discriminatorio fondato sull‟orientamento sessuale rispetto alle persone single eterosessuali157

. Nonostante l‟equiparabilità dei due casi e dell‟ordinamento nazionale di riferimento, la Corte Sovranazionale arriva a due soluzioni completamente diverse: nel primo caso ritiene che il rifiuto dell‟idoneità all‟adozione del Sig. Frettè non integrasse una discriminazione rientrante nell‟art. 14 Cedu, mentre nel secondo caso ribalta il suo orientamento precedente condannando invece la Francia per violazione del suddetto articolo.

Occorre prendere in considerazione il diritto francese in materia: esso ammette all‟adozione sia le coppie coniugate, sia i single che abbiano compiuto ventotto anni158, dopo aver ottenuto un‟autorizzazione da parte

della Direction del’action sociale de l’enfance et de la santè che deve verificare il possesso dei requisiti richiesti.

Secondo la giurisprudenza della Corte, una differenza di trattamento di persone poste in situazioni paragonabili è discriminatoria, ai sensi dell'articolo 14, quando non è fondata su una giustificazione oggettiva e ragionevole, non è finalizzata a perseguire un fine legittimo in una società democratica o quando manca un rapporto di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito159. Inoltre, la Corte ha più volte sostenuto che

gli Stati godono di un margine di apprezzamento per determinare se vi siano degli elementi che, in situazioni analoghe, giustifichino alcune disparità di

157

Long J., I giudici di Strasburgo socchiudono le porte dell‟adozione agli omosessuali, in Nuova Giur. Civ. Comm., 6, 2008, p.672.

158

Art. 343 Code civil.

159

Corte Eur. Dir. Uomo, 26 febbraio 2002, Ric. 36515/97, Caso Frettè c. Francia Par. 34 e Corte Eur. Dir. Uomo, 22 gennaio 2008, Ric. 43546/02, Caso E. B. c. Francia, Par. 91.

58

trattamento: viene quindi lasciato, agli Stati, uno spazio di scelta per consentire agli stessi il perseguimento di altri interessi statali.

Tale margine, tuttavia, si restringe quando queste disparità sono basate sull‟orientamento sessuale e dipende dalla sussistenza o meno di concezioni comuni nelle legislazioni degli stati membri. Quando la Corte è in grado di riscontrare un certo consenso europeo sul trattamento di una particolare questione o sulla tutela di un determinato diritto, lascia un minore margine di apprezzamento alle autorità nazionali160.

Si parla, dunque, di un rapporto di proporzionalità indiretta che lega i due concetti: quanto più ampio è il “terreno comune europeo”, tanto più ridotto sarà il margine di apprezzamento per gli Stati membri. All‟opposto, se manca l‟uniformità tra i paesi a proposito di certe concezioni, la Corte ritiene che le autorità statali si trovano, in via di principio, in una posizione migliore rispetto a quella del giudice internazionale per esprimersi sulla materia e, dunque, riconosce un ampio spazio di manovra sul punto161.

Ecco allora che, nel caso Frettè c. Francia, la Corte, pur riconoscendo che le autorità nazionali avevano basato il loro rifiuto all‟autorizzazione all‟adozione sull‟omosessualità del ricorrente, ha ritenuto che tale trattamento differenziato rispetto ai single eterosessuali non violasse la Convenzione. I Giudici di Strasburgo hanno infatti reputato che le autorità francesi abbiano così perseguito il fine legittimo di proteggere l‟interesse superiore dei minori e, inoltre, ha ribadito che la decisione sull‟ammissibilità o meno dell‟istituto dell‟adozione nei confronti degli omosessuali rientra nel margine di

160

Corte Eur. Dir. Uomo Frettè c. Francia cit., Par. 40.

161

Raimondi G., Il multiculturalismo nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell‟uomo, in Questione Giustizia, 1, 2017, p. 162.

59

discrezionalità degli stati membri, mancando un terreno comune in tal senso162.

Nel caso più recente, invece, la Corte ribalta completamente la sua posizione e mostra una maggiore apertura verso il riconoscimento di forme alternative di famiglia163: censura, infatti, il comportamento discriminatorio delle

autorità francesi, affermando che né la giurisprudenza della Corte di Strasburgo, né la Convenzione Europea per la Salvaguardia dei Diritti dell‟Uomo e delle Libertà Fondamentali, impongono l‟obbligatorietà dell‟adozione ai singoli, ovvero agli omosessuali. Qualora però venga previsto l‟accesso a tale tipo di adozione per le suddette categorie, le Autorità Nazionali non possono indagare l‟orientamento sessuale dei richiedenti e rigettare l‟autorizzazione basandosi solo sul suddetto elemento164

.

Nel caso di specie, la Corte sostiene che era accaduto proprio questo e condanna la Francia per violazione del combinato disposto dagli artt. 8 e 14 Cedu, poichè non vi è rapporto ragionevole di proporzionalità tra i mezzi utilizzati e lo scopo perseguito165.

La Corte, perciò, mostra di applicare il divieto di discriminazioni sulla base dell‟orientamento sessuale non solo nella relazione di coppia ma anche nei rapporti genitoriali166.

162

Ivi, Par. 40,41,43.

163

Poli L., Op. Cit., p. 1766.

164

Corte Eur. Dir. Uomo E.B. c. Francia cit., par. 49.

165

Le autorità nazionali avevano infatti motivato il rigetto della richiesta di autorizzazione sulla base del fatto che, qualora l‟avessero rilasciata, il bambino eventualmente adottato sarebbe stato privo di una figura paterna (in quanto la donna richiedente era omosessuale). Questo per la Corte dimostra che le autorità nazionali hanno basato il loro rifiuto solo sull‟orientamento sessuale della donna. Inoltre ritiene che sia contraddittorio concedere l‟adozione ai single e poi motivare il rifiuto all‟autorizzazione sulla base della mancanza di una delle figure genitoriali. Nel momento in cui un ordinamento ammette tale tipo di adozione, mostra di accettare che un bambino possa crescere anche in una famiglia formata da un solo genitore.

166

Long J., I giudici di Strasburgo socchiudono le porte all‟adozione degli omosessuali, in Nuova Giur. Civ. Comm., I, 8, 2008, p. 676.

60

Gli Stati aderenti al Consiglio d‟Europa e sottoscrittori della Cedu, sono liberi, perciò, all‟interno del loro margine di apprezzamento, di consentire o meno l‟adozione di minori a persone non coniugate, ma qualora questa fosse ammessa nell‟ordinamento nazionale, non è loro consentito negare l‟adozione ai singoli sull‟unico presupposto del loro orientamento sessuale.

2.2.2 La prima pronuncia della Corte EDU sulla richiesta di adozione coparentale da parte di una coppia omosessuale: il caso Gas e Dubois contro Francia e il caso X e Altri contro Austria

Il tema dell‟omogenitorialità viene portato nuovamente all‟attenzione della Corte EDU in seguito al ricorso presentato da due cittadine francesi omosessuali, le quali lamentavano di aver subito una violazione del loro diritto al rispetto della vita privata e familiare in maniera discriminatoria rispetto alle coppie eterosessuali da parte dell‟ordinamento francese, che non consente l‟adozione del figlio del genitore biologico da parte del partner omosessuale167.

Nel caso di specie, si trattava di due donne conviventi in modo stabile da ventitré anni, che avevano stipulato un Pacte civil de solidarité (PaCS) e che, successivamente, si erano recate in una clinica belga per sottoporsi alla fecondazione assistita di tipo eterologo utilizzando il gamete di un donatore

167

Corte Eur. Dir. Uomo, 15 marzo 2012, Ric. 25951/07, Caso Gas e Dubois c. Francia: le ricorrenti, in particolare, lamentano la violazione dell'articolo 14 della Convenzione in combinato disposto con l'articolo 8. Sostengono che esse sono state sottoposte ad un trattamento discriminatorio sulla base del loro orientamento sessuale, in violazione del loro diritto al rispetto della propria vita privata e familiare.

61

anonimo168. Ai sensi del diritto francese, la bambina risulta avere un solo

genitore, ovvero la madre biologica, mentre nessun rapporto giuridico viene riconosciuto tra la minore e la madre sociale. In considerazione di ciò, quest‟ultima, chiede alle autorità francesi di poter procedere all‟adozione della figlia della partner, ma in tutti i gradi di giudizio la sua domanda viene rigettata169.

La Corte EDU si trova dunque a pronunciarsi, per la prima volta, sul tema dell‟adozione del minore a favore del partner del genitore biologico.

Si occupa innanzitutto di accertare se vi sia stata o meno discriminazione basata sull‟orientamento sessuale. A tal fine, la situazione delle due donne non deve essere confrontata con il trattamento riservato alle coppie sposate170, ma deve essere comparata con il trattamento riservato alle coppie

eterosessuali conviventi e non coniugate.

In Francia, l‟adozione è riservata alle coppie coniugate e non a quelle conviventi, siano esse eterosessuali o same-sex. Di conseguenza, i Giudici di Strasburgo negano che l‟ordinamento francese abbia riservato un trattamento discriminatorio alle due donne, in quanto ad esse era stata negata l‟adozione non perché omosessuali ma perché non sposate.

Dopo aver escluso l‟esistenza di una discriminazione diretta, la Corte EDU passa a valutare se sussista o meno una discriminazione indiretta dovuta al fatto che la step-parent adoption è permessa solo alle coppie sposate e che il

168

Poiché in Francia le coppie omosessuali non potevano sposarsi all‟epoca della pronuncia e di conseguenza nemmeno accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, riservate alle coppie coniugate.

169

L‟adozione del figlio del partner, infatti, è ammessa in Francia solo per le coppie sposate (e quindi solo per le coppie eterosessuali, visto che al momento della pronuncia solo queste potevano accedere al matrimonio).

170

Difatti la Corte nella sua giurisprudenza ha più volte sostenuto che il matrimonio conferisce uno status speciale ai coniugi, la cui situazione non può essere quindi assimilata a quella dei soggetti che convivono fuori dal matrimonio (Corte Eur. Dir. Uomo Gas e Dubois cit., Par. 68).

62

matrimonio è riservato solo alle coppie eterosessuali. Essa ripete, tuttavia, che rientra nella piena discrezionalità degli Stati contraenti la possibilità di estendere o meno l‟istituto matrimoniale alle coppie same-sex, in quanto manca un “consenso europeo” sulla questione171

e, di conseguenza, nega che vi sia stata discriminazione indiretta172.

Tale pronuncia è importante perché per la prima volta il fenomeno dell‟omogenitorialità, e cioè il legame verticale che si crea tra la coppia omosessuale e la prole, viene ricondotto all‟interno della nozione di vita familiare ex art. 8 Cedu173.

Un tratto peculiare della suddetta sentenza è quello di non aver preso in considerazione l‟interesse del minore, aspetto che invece dovrebbe essere sempre al centro delle decisioni che lo concernono: il bambino, infatti, all‟esito delle pronunce giurisdizionali, si trova privato di un legame giuridico con un soggetto che considera a tutti gli effetti come suo genitore, vedendosi oltretutto discriminato e penalizzato rispetto ad altri minori aventi due genitori di sesso opposto174.

171

Questo concetto è stato affermato per la prima volta in Corte Eur. Dir. Uomo Schalk e Kopf c. Austria cit.

172

La Francia ha poi aperto l‟istituto matrimoniale alle coppie dello stesso sesso con una legge del 2013 (Loi n. 2013-404 del 17 maggio 2013 riguardante “Le mariage

aux couples de personnes de même sexe”): essa ha modificato la definizione

civilistica di matrimonio, eliminando ogni riferimento al carattere eterosessuale. Oggi, infatti, il codice civile francese dispone che il matrimonio può essere contratto da due persone di sesso diverso o dello stesso sesso. La riforma attua una piena parità tra le coppie same-sex e quelle formate da persone di sesso diverso, aprendo alle prime anche l‟accesso a quegli istituti che prima erano riservati alle coppie coniugate, come l‟adozione congiunta dei minori. Si continua comunque ad escludere le coppie conviventi (siano esse omosessuali o eterosessuali) dall‟adozione.

173

Chiovini F., Omogenitorialità, margine di apprezzamento, interesse del minore: l‟instabile bilanciamento dei giudici di Strasburgo, in Nuova Giur. Civ. Comm., I, 11, 2012, p. 960. Si tratta di un principio innovativo, mentre invece il rapporto tra i componenti della coppia omosessuale rientra nella nozione di “vita familiare” ex art. 8 Cedu sin dalla pronuncia Schalk e Kopf c. Austria 2010.

174

63

Il “best interest of the child” viene, invece, preso in considerazione, a distanza di un anno, nel caso X e Altri c. Austria175. Esaminando la stessa

fattispecie, ovvero il rifiuto, da parte delle autorità nazionali, della richiesta di adozione del figlio del partner omosessuale, la Corte ribalta il risultato a cui era pervenuta un anno prima: il ribaltamento è, tuttavia, dipeso dalla normativa di riferimento nel caso di specie176. La legislazione austriaca, a

differenza di quella francese, consente l‟accesso all‟istituto dell‟adozione del figlio biologico del partner alle coppie eterosessuali, coniugate o semplicemente conviventi, ma non alle coppie omosessuali177.

La decisione che ne scaturisce non costituisce perciò un overruling, ma un distinguishing rispetto al precedente caso Gas e Dubois c. Francia178.

I Giudici di Strasburgo, quindi, davanti al ricorso da parte della coppia omosessuale (anche a nome del bambino), ravvisano una disparità di trattamento basata sull‟orientamento sessuale179. La Cedu non obbliga ad estendere l‟adozione coparentale alle coppie non sposate, ma nel momento in cui uno Stato la prevede (spingendosi oltre i suoi doveri), non può operare

175

Corte Eur. Dir. Uomo., 19 febbraio 2013, ric. n. 19010/07, Caso X e altri c. Austria: in questo caso il ricorso non viene presentato solo dalle ricorrenti, ma anche a nome del figlio e questo ha consentito alla Corte di incentrare la propria pronuncia anche sull‟interesse superiore del minore.

176

Per una descrizione del quadro normativo austriaco in materia, Conte L., Il caso X e Altri c. Austria: l‟adozione del figlio del proprio partner omosessuale, in Quaderni

costituzionali, 2, 2013, p. 463.

177

Questo si evince dall‟art. 182, par. 2 del codice civile austriaco, poichè afferma che l‟adottante si sostituisce al genitore biologico dello stesso sesso. Nel caso di specie (richiesta di adozione del figlio biologico di una donna da parte della convivente donna), l‟applicazione di tale norma avrebbe l‟effetto non desiderato di spezzare il legame tra il figlio e la madre biologica. Inoltre l‟art. 8 par. 4 della legge sulle unioni registrate (Lebenspartnerschaftsgesetz, LPG) entrata in vigore l‟1 gennaio 2010 proibisce espressamente che un partner registrato possa adottare il figlio dell‟altro.

178

Cocco Ortu A. M. L, L‟omogenitorialità davanti alla Corte di Strasburgo: il lento ma progressivo riconoscimento delle famiglie con due padri o due madri, in GENius, I, 2, 2014, p.102.

179

Quindi condanna l‟ordinamento austriaco per violazione dell‟art. 14 in relazione all‟art. 8 Cedu.

64

una distinzione fondata sull‟orientamento sessuale: se essa è prevista per le coppie conviventi eterosessuali, non c‟è ragione per non concederla anche alle coppie conviventi omosessuali.

Viene data anche un‟interpretazione evolutiva al criterio del “consenso degli stati”: la Corte, chiamata a pronunciarsi sull‟esistenza o meno di una disparità di trattamento tra le coppie eterosessuali non sposate e le coppie omosessuali, non prende in considerazione tutti gli stati contraenti, ma solo quelli che aprono l‟istituto dell‟adozione del figlio del partner alle coppie non sposate, ovvero solo sei su dieci180. Siffatta maggioranza risulta essere comunque

insufficiente per restringere il margine di apprezzamento degli Stati in materia181.

Inoltre, a differenza del caso francese, viene preso in considerazione quello che in materia di adozione dovrebbe essere il fulcro di ogni decisione, cioè l‟interesse del minore. Il fatto che l‟adozione coparentale sia negata in modo tassativo alle coppie omosessuali ha impedito al giudice nazionale di verificare in concreto se l‟adozione rispondesse all‟interesse del minore182.

La Corte arriva per la prima volta a mettere in discussione la presunzione secondo cui risponderebbe sempre e in ogni caso all‟interesse del minore vietarne l‟adozione in seno ad una coppia dello stesso sesso183

.

180

Corte Eur. Dir. Uomo, X e Altri c. Austria cit., par. 57 e par. 149. In particolare ventiquattro su trentanove stati membri del Consiglio d‟Europa riservano l‟adozione coparentale alle coppie sposate, mentre solo dieci la estendono anche alle coppie non sposate (Belgio, Spagna, Islanda, Paesi Bassi, Portogallo, Romania, Regno Unito - tranne l‟Irlanda del Nord-, Russia, Slovenia e Ucraina). Tra questi ultimi stati, sei non fanno distinzione tra coppie eterosessuali e omosessuali per l‟accesso a tale istituto (Belgio, Spagna, Islanda, Paesi Bassi, Regno Unito, Slovenia) mentre gli altri quattro riservano questa forma di adozione alle coppie eterosessuali non sposate e la vietano alle coppie omosessuali (Portogallo, Romania, Russia, Ucraina).

181

Pascarelli A., Omogenitorialità e adozione da parte di single e coppie omosessuali. Brevi note a margine della sentenza della Corte di Appello di Roma, Sez. Minori 23 dicembre 2015, in Osservatorio costituzionale, 2, 2016, p. 14.

182

Corte Eur. Dir. Uomo, X e Altri c. Austria cit., Par. 146.

183

65

A seguito della citata sentenza, il Parlamento austriaco nel 2013 ha modificato la legge sulle unioni registrate introducendo la possibilità di adozione coparentale anche per i partner uniti civilmente184.

Sempre nella prospettiva della piena parificazione e non discriminazione delle persone omosessuali, la Corte Costituzionale austriaca, nel 2013, ha decretato che l‟esclusione delle coppie lesbiche dall‟accesso alle pratiche di fecondazione assistita viola l‟articolo 14 in combinato disposto con l‟articolo 8 Cedu185 e nel 2014 ha dichiarato incostituzionale il divieto di adozione

congiunta per le coppie gay per violazione del principio di uguaglianza186 e

del divieto di non discriminazione discendente dalla Convenzione187.

Nel documento La genitorialita' nelle coppie dello stesso sesso (pagine 55-66)