La trascrizione del certificato di nascita, formato all’estero, del figlio di coniugi same-se

Il limite dell‟ordine pubblico, richiamato dagli ufficiali di stato civile per negare la trascrizione degli atti di nascita formati all‟estero, in realtà trova come “controlimite” il principio del superiore interesse del bambino. Esso

336

115

deve essere valutato in concreto, considerando il minore oggetto della questione in quel determinato momento e contesto storico. La tutela del best interest of the child, dunque, non può essere affidata a valutazioni astratte effettuate dal Legislatore una volta per tutte, ma dovrà essere affidata al giudice, il quale dovrà garantirla nel caso concreto. Di conseguenza, non può ritenersi che la scelta di negare la rilevanza all‟omogenitorialità nel nostro ordinamento, negando alle coppie formate da persone dello stesso sesso l‟accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita o all‟istituto dell‟adozione, soddisfi in toto il preminente interesse di tutti i bambini in quanto, così facendo, si esclude la possibilità di porre in essere qualsiasi valutazione in concreto del superiore interesse del minore. È proprio in nome di tale principio fondamentale, interpretato in modo sempre più estensivo, che le Corti hanno concesso l‟ingresso, in Italia, ai provvedimenti stranieri che hanno dato una veste giuridica all‟inserimento di minori in ambiti familiari, anche in totale contrasto con le norme del nostro diritto civile337. In

particolare, è stata ordinata la trascrizione dell‟atto di nascita, che indicava come genitori due soggetti dello stesso sesso, di un minore nato all‟estero in seguito al ricorso a pratiche di fecondazione medicalmente assistita di tipo eterologo o alla gestazione per altri.

3.2.1 Il riconoscimento di status legittimamente formati all’estero nella giurisprudenza della Corte EDU tra margine di apprezzamento degli stati e best interest of the child

337

Tommaseo F., Adozione estera riconosciuta ad una coppia di omosessuali italiani conviventi in U.K., in Il quotidiano giuridico, 10 marzo 2017.

116

La tematica riguardante il riconoscimento di status familiari legittimamente formati all‟estero è stata affrontata, in primis, dai Giudici di Strasburgo, i quali hanno provveduto a bilanciare il limite dell‟ordine pubblico, posto alla base del rifiuto di trascrivere gli atti in questione nei registri dello stato civile da parte dell‟autorità nazionale, con altri principi fondamentali, primo tra tutti con quello del best interest of the child. La Corte EDU ha declinato il suddetto concetto in modo sempre più estensivo e innovativo, facendovi, per esempio, rientrare il diritto ad ottenere il riconoscimento dello status di filiazione legittimamente costituito all‟estero e ricomprendendovi il diritto al rispetto della propria identità personale. Oltre a ciò, è addirittura arrivata a far assurgere tale principio a “controlimite” rispetto al principio di ordine pubblico338.

Non si tratta certo di una strada innovativa, bensì di una scelta obbligata. Il riferimento al superiore interesse del bambino rappresenta, in realtà, una costante degli atti internazionali in materia di minori, primo tra tutti la Convenzione di New York del 1989 sui diritti del fanciullo. Essa pone infatti l‟obbligo di considerare preminente l‟interesse del fanciullo in tutte le decisioni a lui relative339. Ma anche nelle fonti del diritto dell‟Unione

Europea viene confermato il ruolo cardine che riveste tale principio. In particolare, la Carta dei Diritti dell‟Unione Europea contiene una

338

Tali pronunce sono state recepite dai giudici italiani in molti casi. Ad esempio, App. Trento, Sez. I, Ord. 23 febbraio 2017, nell‟affrontare la questione di compatibilità con l‟ordine pubblico dell‟atto di nascita di un minore nato da maternità surrogata, applica il principio del preminente interesse del minore alla conservazione dello status filiationis per ordinare la sua trascrizione nei registri dello stato civile italiano e così riconoscere la genitorialità dei due padri committenti.

339

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disposizione che ricalca il contenuto della Convenzione Onu del 1989340 e il

regolamento CE n. 2201/2003341 ritiene opportuno che le regole di

competenza, in materia di responsabilità genitoriale, si informino all‟interesse superiore del minore e mira a garantire il pieno rispetto dei diritti fondamentali del bambino quali riconosciuti dall‟art. 24 della Carta di Nizza. Inoltre l‟art. 23 del regolamento in questione pone la regola in base alla quale “le decisioni relative alla responsabilità genitoriale non sono riconosciute se, tenuto conto dell‟interesse superiore del minore, il riconoscimento è manifestamente contrario all‟ordine pubblico dello Stato membro richiesto”. La Corte Europea dei Diritti dell‟Uomo è arrivata a tali conclusioni analizzando quei casi, posti alla sua attenzione, relativi soprattutto alla richiesta di riconoscimento dei rapporti genitoriali che di fatto si sono venuti a creare tra il minore e il partner del genitore biologico che abbia fatto parte fin dall‟inizio del progetto di genitorialità e con riferimento ai casi riguardanti lo status del nato da maternità surrogata.

Particolare importanza rivestono le due sentenze pronunciate nei casi Labassee c. Francia342 e Menneson c. Francia343, riguardanti i ricorsi

presentati da due coppie francesi, le quali, dopo avere avuto accesso all‟estero alla maternità surrogata, una volta tornate in patria, si sono viste opporre il rifiuto alla trascrizione del certificato di nascita del nato nel registro di stato civile francese in ragione del divieto di accesso a tale pratica

340

L‟art. 24, 2 comma della Carta di Nizza afferma che tutti gli atti relativi ai minori, siano essi compiuti da autorità pubbliche o da istituzioni private, l‟interesse superiore del minore deve essere considerato preminente.

341

Regolamento Ce 2201/2003 del Consiglio del 27 novembre 2003 relativo alla competenza, al riconoscimento e all‟esecuzione delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento CE n. 1347/2000.

342

Corte Eur. Dir. Uomo, 26 giugno 2014, Ric. 65941/11, Caso Labassee c. Francia

343

118

vigente in quell‟ordinamento344. Entrambe le coppie avevano fatto ricorso a

tale tecnica a causa della sterilità delle mogli e, in tutti e due i casi, gli embrioni impiantati nell‟utero della gestante erano stati fecondati con il liquido seminale dei rispettivi mariti. Dopo aver esaurito i rimedi interni, i ricorrenti lamentano dinnanzi alla Corte Europea dei Diritti dell‟Uomo la violazione del diritto al rispetto della vita privata e familiare. La Corte si trova, pertanto, a dover verificare se vi sia stata un‟interferenza dello Stato in tale ambito e, qualora sia stata conforme alla legge, se persegua obbiettivi legittimi e se sia necessaria in una società democratica345.

Dopo aver accertato che, in effetti, l‟aver rifiutato la trascrizione nei registri di stato civile costituisce un‟interferenza nella vita privata e familiare dei ricorrenti, il Giudice di Strasburgo, in primis reputa che essa sia stata conforme alla legge in quanto nell‟ordinamento francese vi è una chiara disposizione che espressamente vieta la pratica della surroga di maternità. Successivamente, sostiene di essere consapevole che il motivo per cui la Francia si rifiuta di riconoscere giuridicamente la relazione tra i ricorrenti e il minore, nato all‟estero in seguito a gestazione per altri, è quello di cercare di scoraggiare i propri cittadini dal ricorrere all‟estero a tecniche di riproduzione

344

L‟art. 16-7 Code Civil afferma che “toute convention portant sur la procréation

ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle”. Nel caso Labassee c. Francia, la

coppia si è recata in Minnesota per concludere un contratto di maternità surrogata (ammesso dall‟ordinamento di quello stato). La bambina nata in seguito a tale tecnica era stata dichiarata, con sentenza, figlia della coppa committente ma sin da subito la registrazione nei registri dello stato civile francese è stata rifiutata. Lo stesso iter è stato seguito dalla famiglia Menneson in California ma, in tal caso, i certificati di nascita dei due gemelli prima erano stati trascritti nei registri francesi e, in seguito, impugnati dal pubblico ministero per ottenerne l‟annullamento.

345

L‟art. 8 della Cedu vieta infatti le ingerenze dello Stato nella vita privata e familiare della persona, ritenendole però legittime nel caso in cui esse siano previste dalla legge, costituiscano una misura necessaria in una società democratica per garantire la sicurezza nazionale, la pubblica sicurezza, il benessere economico del paese, la difesa dell‟ordine, la prevenzione dei reati, la protezione della salute, della morale, dei diritti e delle libertà altrui.

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assistita vietate sul proprio territorio e mira a proteggere i bambini e le madri surrogate.

La Corte, oltretutto, riconosce che tale interferenza persegue alcuni dei legittimi obiettivi elencati nel secondo comma dell'articolo 8 della Convenzione, ovvero la tutela della salute, dei diritti e delle libertà degli altri346.

Quando arriva a dover valutare se si sia trattato di un‟interferenza necessaria in una società democratica, la Corte ripete, innanzitutto, che gli Stati godono di un ampio margine di apprezzamento nel decidere cosa è necessario in una società democratica347 e poi ricorda che quando vengono in gioco aspetti legati all‟esistenza dell‟individuo o alla sua identità questo margine di discrezionalità è più limitato348.

Nel caso di specie, le autorità giudiziarie francesi avevano rigettato la richiesta di trascrizione opponendo il limite dell‟ordine pubblico internazionale, ma la Corte è dell‟opinione che tale limite debba essere bilanciato con la necessità di salvaguardare l‟interesse del minore.

Essa distingue tra rispetto della vita familiare dei committenti e rispetto della vita privata dei minori.

Dopo aver disposto che il mancato riconoscimento della relazione genitoriale non ha violato la vita familiare dei ricorrenti, perchè è stato posto in essere un giusto equilibrio degli interessi in gioco, passa a valutare se sia stato

346

Corte Eur. Dir. Uomo, Caso Menneson c. Francia, Par. 62; Corte Eur. Dir. Uomo, Caso Labassee c. Francia, Par. 54.

347

Vedi nota 302.

348

Corte Eur. Dir. Uomo, 26 giugno 2014, Ric. 65192/11, Caso Menneson c. Francia, Par. 78, 80; Corte Eur. Dir. Uomo, 26 giugno 2014, Ric. 65941/11, Caso Labassee c. Francia, Par. 56, 59.

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rispettato il diritto alla vita privata dei bambini349. Tale diritto implica che

tutti devono poter essere in grado di stabilire i dettagli della propria identità come singoli esseri umani, compreso il legame genitoriale.

Di conseguenza, ponendo i fanciulli nati in seguito a tale pratica in una situazione di indeterminatezza giuridica, l‟ordinamento francese aveva provocato una violazione dell‟articolo 8 Cedu: non riconoscendoli come figli delle coppie francesi, essi non avevano potuto acquisire la cittadinanza francese, anch‟essa elemento dell‟identità della persona. Per di più, non poteva ritenersi conforme all‟interesse del bambino privarlo del rapporto giuridico con il suo padre biologico.

Pone quindi il principio fondamentale in base al quale, in nome del best interest of the child, i minori nati da maternità surrogata hanno diritto a veder riconosciuto il legame di filiazione, in ragione del fatto che il rispetto della vita privata esige che ognuno possa stabilire la propria identità come essere umano350.

3.2.2 I giudici italiani e il problema della compatibilità con l’ordinamento italiano dell’atto di nascita straniero indicante genitori omosessuali

La questione del riconoscimento dei certificati stranieri attestanti lo status di figlio di due genitori dello stesso sesso è stata, in seguito, affrontata anche a livello interno, prima dai giudici di merito e poi anche dalla Corte di Cassazione. La tematica si è posta sia con riferimento a coppie di donne che

349

Corte Eur. Dir. Uomo, 26 giugno 2014, Ric. 65192/11, Caso Menneson c. Francia, Par. 94; Corte Eur. Dir. Uomo, 26 giugno 2014, Ric. 65941/11, Caso Labassee c. Francia, Par. 73.

350

Tonolo S., Identità personale, maternità surrogata e superiore interesse del minore nella più recente giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell‟uomo, in Dir.

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si sono sottoposte, all‟estero, alla fecondazione eterologa, sia con riferimento a coppie di uomini che hanno avuto accesso alla maternità surrogata.

La disciplina normativa italiana in tema di trascrizione degli atti di stato civile concernenti i minori e formatesi all‟estero è contenuta nel D.P.R 396/2000 e nella l. 218/1995.

Innanzitutto, le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani nati all‟estero devono essere rese all‟autorità consolare351

, che provvederà poi a trasmetterne copia all‟ufficiale dello stato civile italiano352

.

Poi, sia il D.P.R 396/2000 che la l. 218/1995, richiedono che l‟atto in questione non sia contrario all‟ordine pubblico: l‟ufficiale di stato civile può rifiutarsi di trascrivere l‟atto formato all‟estero contrastante con tale limite353

e, il riconoscimento dei provvedimenti stranieri relativi alla capacità delle persone, nonché all‟esistenza di rapporti di famiglia o di diritti della personalità, potrà avvenire a condizione che non contrasti con esso354.

Ecco allora che i giudici nazionali si sono trovati a dover valutare la compatibilità dei certificati di nascita esteri indicanti due persone dello stesso sesso come genitori con il limite dell‟ordine pubblico.

Il primo caso portato all‟attenzione nazionale riguarda due donne, una cittadina spagnola e l‟altra italiana le quali, dopo aver contratto matrimonio in Spagna, hanno condiviso un progetto di genitorialità che ha portato una di esse a dare alla luce un bambino tramite procreazione medicalmente assistita

351 Art. 15 D.P.R. 396/2000. 352 Art. 17 D.P.R. 396/2000. 353

Infatti, l‟art. 18 del D.P.R. 396/2000, rubricato “Casi di intrascrivibilità”, dispone che “gli atti formati all‟estero non possono essere trascritti se sono contrari all‟ordine pubblico”.

354

Art. 65 l. 218/1995. Inoltre, l‟art. 16 della medesima legge stabilisce che la legge straniera non può essere applicata se i suoi effetti sono contrari all‟ordine pubblico.

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eterologa355. Presentata la richiesta di trascrizione dell‟atto di nascita, l‟ufficiale di stato civile del comune di Torino ha opposto il proprio rifiuto giustificandolo con la contrarietà all‟ordine pubblico ex art. 18 D.P.R. 396/2000. Tale conclusione viene in seguito confermata dal Tribunale di primo grado argomentando, prima di tutto, sulla base del fatto che, nel nostro ordinamento, viene considerato principio fondamentale quello in base al quale “è madre colei che partorisce”356. Inoltre si considera fondamentale

anche il principio secondo cui il rapporto di filiazione può validamente costituirsi solo nei confronti di due soggetti di sesso diverso e, di conseguenza, la trascrizione dell‟atto di nascita da due genitori dello stesso sesso viene ritenuto ostativo all‟ordine pubblico.

Le ricorrenti propongono dunque ricorso in Appello, ottenendo il ribaltamento del giudizio di primo grado e la successiva conferma in Cassazione.

I giudici di secondo grado accertano che vi sia stata un‟erronea applicazione degli articoli 17, 18, 19 D.P.R. 396/2000 e la violazione dell‟articolo 33 l. 218/1995. Quest‟ultimo enuncia la regola in base alla quale lo stato di figlio è determinato dalla legge nazionale del figlio al momento della nascita. Sarà, dunque, proprio tale legge a regolare i presupposti, gli effetti dell‟accertamento e della contestazione dello stato di figlio. Solo quando questa legge non permetta l‟accertamento o la contestazione di tale status, si applica la legge italiana. Il giudice interno dovrà, dunque, applicare prima di tutto la legge straniera e se risulta che, in base ad essa, il titolo è valido, ad

355

App. Torino, Sez. Fam., Decr. 29 ottobre 2014 - 4 dicembre 2014, confermato da Cass. Civ., Sez. I, Sent. 30 settembre 2016 n. 19599. Nel caso di specie, una delle donne aveva donato gli ovuli e l‟altra aveva portato a termine la gravidanza.

356

La suddetta regola è enunciata dall‟ art. 269 3 comma c.c, il quale dispone che “la maternità è dimostrata provando l‟identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, la quale si assume essere la madre.

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egli sarà vietato sovrapporre altri accertamenti e dovrà riconoscere tale atto357.

Passando a valutare il limite dell‟ordine pubblico, ribadisce che esso deve essere inteso nella sua accezione internazionale e che deve essere declinato con riferimento all‟interesse del minore.

La mancata trascrizione dell‟atto di nascita limita e comprime il diritto all‟identità personale del minore e il suo status nel territorio italiano, in quanto impeditiva dell‟acquisto della cittadinanza italiana. Ciò si riverbera negativamente sul bambino, soprattutto in seguito al divorzio tra le due donne: la madre genetica, infatti, non avrebbe titolo per spostarsi con il fanciullo, che quindi vedrebbe limitata la sua libertà di circolazione.

Di conseguenza, i giudici affermano che non rientra nel best interest of the child privarlo del legame di filiazione in essere da anni e, per questa ragione, ordina all‟ufficiale di stato civile di trascrivere l‟atto.

Anche la Corte di Cassazione, adita dal Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d‟Appello di Torino e dal Ministero dell‟Interno, rimarca il fatto che l‟interesse superiore del minore si articola in diverse situazioni giuridiche, tra cui il diritto a conservare lo status di figlio formato in un altro paese, e conclude perciò che il mancato riconoscimento in Italia del rapporto di filiazione, legalmente e pacificamente esistente in Spagna,

357

App. Torino, Sez. Fam., Decr. 29 ottobre 2014 - 4 dicembre 2014, che richiama Cass. Civ., Sez. I, Sent. 14 gennaio 2003 n. 367 e Cass. Civ., Sez. I, Sent. 1 ottobre 2003 n. 14545. In queste due pronunce della Suprema Corte, in materia di ricongiungimento familiare, si ribadisce infatti che “il rinvio che l‟art. 33 della l. 218/1995 opera all‟ordinamento straniero per regolare i modi e le condizioni di accertamento del rapporto di filiazione importa, puramente e semplicemente, che il relativo status dipenda dai provvedimenti accertativi e dalle statuizioni giurisdizionali dello Stato estero di nascita e fa, quindi, divieto al giudice italiano di sovrapporre, a quelli accertamenti, fonti di informazione estranee o nazionali”.

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determinerebbe un‟incertezza giuridica e ciò influirebbe negativamente sulla definizione dell‟identità personale del minore358

.

La Suprema Corte precisa che i divieti contenuti nella l. 40/2004 e l‟art. 269 3 comma c.c., non costituiscono principi di primaria rilevanza costituzionale in grado di vincolare il Legislatore ordinario e ad entrare in un giudizio di bilanciamento con il principio del preminente interesse del minore, questo sì di rilievo primario.

Invero, con riferimento alla l. 40/2004, si potrebbe ritenere che la difformità della legge spagnola con quella italiana sia contraria all‟ordine pubblico solo se si dimostrasse che le norme italiane in materia di procreazione medicalmente assistita contengano principi fondamentali e costituzionalmente obbligati e che non sarebbe consentito al Legislatore nazionale porre una disciplina analoga a quella spagnola.

In realtà, la Corte Costituzionale stessa ha osservato che si tratta di una materia in cui è ampio il potere regolatorio e che, proprio per l‟ampia discrezionalità del Legislatore, non esiste un vincolo costituzionale dal punto di vista dei contenuti359.

Di conseguenza, non si può opporre il limite dell‟ordine pubblico per impedire l‟ingresso dell‟atto di nascita nell‟ordinamento interno solo perché

358

Cass. Civ., Sez. I, 30 settembre 2016 n. 19559. Schillaci A., le vie dell‟amore sono infinite. La Corte di Cassazione e la trascrizione dell‟atto di nascita straniero con due genitori dello stesso sesso, in www.articolo29.it, 3 ottobre 2016 evidenzia come, negare al minore la continuità della relazione giuridica con entrambe le madri radicherebbe una violazione dell‟art. 24 par. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell‟Unione Europea, che sancisce il diritto a mantenere rapporti significativi con entrambi i genitori, indipendentemente dal loro sesso o orientamento sessuale.

359

Corte Cost., Sent.10 giugno 2014 n. 162 dispone che le questioni toccano temi eticamente sensibili, in relazione ai quali l‟individuazione di un ragionevole punto di equilibrio delle contrapposte esigenze, nel rispetto della dignità della persona umana, appartiene «primariamente alla valutazione del Legislatore».

125

formato all‟estero secondo norme non conformi a quelle attualmente previste in Italia, astrattamente modificabili dal Legislatore in futuro360.

Il principio di diritto affermato dalla Cassazione, dunque, consiste nel fatto che l‟atto di nascita straniero, valido sulla base della normativa del proprio paese, riferito a due madri non contrasta di per sé con l‟ordine pubblico, per il fatto che la tecnica procreativa utilizzata non sia riconosciuta dall‟ordinamento italiano. Soprattutto, le conseguenze della violazione dei divieti posti dalla l. 40/2004, non possono ricadere su chi è nato.

Con riferimento al principio secondo cui è madre colei che partorisce, la Corte evidenzia che non costituisce più un principio fondamentale di rango costituzionale. In seguito alle scoperte scientifiche e all‟evoluzione tecnologica, infatti, è possibile distinguere la figura della donna che partorisce da quella che trasmette il patrimonio genetico361. Di conseguenza

neppure la regola contenuta nel Codice Civile assurge a principio di ordine

Nel documento La genitorialita' nelle coppie dello stesso sesso (pagine 114-135)