L’ordine pubblico come principio cardine per il riconoscimento d

status filiationis costituiti all’estero

Le relazioni interindividuali non vengono regolamentate in modo uguale in tutti gli ordinamenti. Può accadere, dunque, che un determinato paese presenti una normativa più favorevole in alcuni campi rispetto ad altri Stati. Questo porta i cittadini a ricercare la disciplina a loro più utile e, quindi, a spostarsi e realizzare i propri obbiettivi all‟estero, per poi tornare nel proprio paese d‟origine. Si parla, a tal proposito, di “internazionalizzazione delle relazioni umane”, fenomeno che fa sì che una determinata vicenda abbia contatti con una pluralità di normative statali. Tale fenomeno ha raggiunto, negli Stati membri dell‟Unione Europea, livelli incomparabili rispetto ad altre esperienze in virtù della realizzazione del mercato unico europeo, che comporta la creazione di uno spazio libero senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali318.

Nel momento in cui i giudici si trovano a dover verificare la riconoscibilità, nel nostro ordinamento, delle sentenze straniere che hanno disposto l‟adozione congiunta a favore di coppie omosessuali, l‟adozione del figlio del partner same-sex e la possibile trascrizione dei certificati di nascita esteri indicanti come genitori due soggetti dello stesso sesso, viene in gioco il concetto di ordine pubblico.

318

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La legge di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato319,

con riferimento all‟efficacia di sentenze e atti stranieri, afferma che essi sono riconoscibili in Italia ai sensi degli articoli 64, 65 e 66 della medesima legge e che restano ferme le disposizioni delle leggi speciali in materia di adozione dei minori (in particolare gli articoli 35 e 36 della l. 184/1983)320.

All‟interno dell‟articolo 41 della legge 218/1995 vengono quindi descritte due procedure: al secondo comma, il riconoscimento delle pronunce di adozione internazionale subordinato al vaglio del Tribunale per i Minorenni, mentre al primo comma, il riconoscimento automatico in tutte le altre situazioni.

Pur essendo procedimenti diversi, in entrambi i casi si prevede che la pronuncia straniera disponente l‟adozione possa essere riconosciuta in Italia, e produrre effetti in tale ordinamento, solo se non contraria all‟ordine pubblico321.

Tale limite entra in gioco anche quando si tratta di decidere sulla trascrivibilità o meno dei certificati di nascita esteri. In tale ambito entrano in gioco sia gli art. 64 e 65 l. 218/1995, che l‟art. 16 della medesima legge e l‟art. 18 del D.P.R 3 novembre 2000, n. 396322

che stabiliscono la non applicabilità della legge straniera e la non trascrivibilità degli atti formati all‟estero se i loro effetti sono contrari all‟ordine pubblico.

319

L. 31 maggio 1995, n. 218, Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, Titolo IV (efficacia di sentenze e atti stranieri), artt. 64-71.

320

Art. 41 l. 218/1995.

321

Gli art. 64, 65, 66 l. 218/1995 si riferiscono espressamente al limite dell‟ordine pubblico, mentre gli art. 35 e 36 della l. 184/1983 fanno riferimento al fatto che l‟adozione per poter essere riconosciuta non deve essere contraria ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori, valutati in relazione al superiore interesse del minore.

322

D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, Regolamento per la revisione e la semplificazione dell‟ordinamento dello stato civile, ai sensi dell‟art. 2, comma 12, della l. 15 maggio 1997 n. 127.

110

Ma cosa si intende per ordine pubblico? Si tratta dell‟insieme dei principi fondamentali dell‟ordinamento, di ciò che costituisce il pilastro dell‟organizzazione giuridica e l‟espressione dei valori e del sentire della compagine sociale che compone l‟organizzazione stessa323

. Si tratta perciò di una clausola generale che esprime il complesso dei valori basilari della società e dell‟ordinamento e che rappresenta un limite all‟applicazione delle norme straniere. È, infatti, tramite tale clausola che viene aperto un varco per il passaggio, nell‟ordinamento interno, di istituti giuridici non originari o che viene chiuso un ingresso agli stessi nell‟ordinamento domestico324

.

Le sue caratteristiche principali sono l‟indeterminatezza, cioè l‟impossibilità di una sua definizione astratta e aprioristica, e la relatività nel tempo, ovvero la mutevolezza a seconda del contesto storico325. Il contenuto di tale clausola

è destinato a mutare e a rispecchiare, di volta in volta, i valori vigenti in un determinato momento storico: esso, invero, riflette le concezioni etiche, morali e politiche che sono suscettibili di variare nel corso del tempo, in base al contesto di riferimento e in conseguenza dell‟evoluzione della società. Diverse sono le pronunce dei Tribunali nazionali che hanno tentato di definire il concetto di ordine pubblico nel campo della continuità dello status filiationis, bilanciandolo con altri principi fondamentali e dandone, di volta in volta, un‟interpretazione evolutiva.

323

Lotti P., Op. Cit., p. 12.

324

Ivi, p. 15.

325

Ivi, p. 42 ss. Benvenuti, Op. Cit., p. 166-167 sottolinea come la relatività dell‟ordine pubblico debba essere intesa sia nel tempo che nello spazio: nel tempo, perché varia in relazione all‟evolversi dell‟ordinamento giuridico e della coscienza sociale e nello spazio, poiché è l‟insieme dei valori caratterizzanti una determinata comunità statale. Pertanto può accadere che in un determinato Stato costituisca valore di ordine pubblico un principio che invece in un altro Stato può non essere considerato tale.

111

La Corte di Appello di Bari326, per esempio, in un giudizio concernente il

riconoscimento ed esecuzione, in Italia, dei “parental order” emanati in Inghilterra, per rendere possibile la rettifica del certificato di nascita di due bambini nati da gestazione per altri, ha basato il suo ragionamento sul limite dell‟ordine pubblico327

. Nel caso in esame, i problemi nascono in seguito alla richiesta di divorzio della coppia in quanto si pone l‟esigenza della certezza dello status dei figli in vista dei provvedimenti di affidamento del giudice (questi, difatti, continuavano ad essere riconosciuti come figli di madri diverse in Italia e Regno Unito). Il Comune di Bari basa il proprio rifiuto alla trascrizione dei suddetti ordini parentali sulla contrarietà all‟ordine pubblico degli accordi di surrogazione di maternità.

La Corte di Appello, rovesciando l‟esito del giudizio di primo grado, provvede a puntualizzare il contenuto di tale nozione: la contrarietà all‟ordine pubblico non si configura in ogni caso di contrasto della legge straniera con norme imperative interne, ma soltanto nel caso in cui la normativa estera contrasti con i principi fondamentali dell‟ordinamento328.

Se tale limite non venisse inteso in tal senso, potrebbero avere effetto nel nostro ordinamento solo norme straniere aventi lo stesso contenuto di quelle

326

App. Bari, Sez. Famiglia., Sent. 13 febbraio 2009

327

Nel caso di specie, una cittadina italiana e un uomo inglese sposati, in quanto impossibilitati a procreare naturalmente a causa dell‟infertilità della donna, hanno deciso di sottoporsi alla pratica della surrogazione di maternità nel Regno Unito. Ai sensi dell’Human Fertilisation Act del 1990 (emendato nel 2008) la madre del bambino è colei che partorisce e la coppia committente, per ottenere il riconoscimento della genitorialità del minore, deve richiedere un “parental order”: esso consiste in una sorta di autorizzazione del Tribunale a modificare il certificato di nascita in modo da sostituire la madre surrogata, che deve aver dato il suo consenso, con la madre legale. L‟emissione di tale ordine estingue, in via permanente, il rapporto di maternità della madre surrogata e rende gli individui committenti genitori legali del bambino. In seguito alla nascita dei due bambini (avvenuta rispettivamente nel 1997 e nel 2000), i committenti si rivolgono al tribunale inglese e ottengono la suddetta autorizzazione, in seguito alla quale vengono emessi nuovamente i certificati di nascita con l‟indicazione dei genitori intenzionali.

328

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del foro, così cancellando la diversità tra sistemi giuridici e rendendo inutili le regole di diritto internazionale privato329.

È stato quindi escluso il contrasto della sentenza inglese che imputa la maternità alla committente italiana con il limite dell‟ordine pubblico, ritenendo prevalente, su ogni altra considerazione, l‟interesse superiore del minore a continuare a vivere con la madre “sociale”. In questo modo, la Corte, mostra di utilizzare il principio del best interest of the child come “controlimite” rispetto all‟ordine pubblico330

.

Inoltre, quando le Corti interne si trovano a dover valutare la compatibilità o meno dell‟atto straniero con l‟ordine pubblico, non devono giudicare la liceità o meno di quell‟atto, formatosi sulla base della legislazione straniera, ma devono valutare se l‟effetto in concreto prodotto da quell‟atto sia o meno accettabile per il nostro ordinamento331.

Per definire il concetto di ordine pubblico, e nella verifica della compatibilità con esso di un atto straniero, i giudici non dovranno limitarsi ad accertare se l‟ordinamento estero preveda una disciplina conforme o difforme rispetto a quella contemplata dalla normativa nazionale nella materia interessata, ma se

329

Tale concetto viene espresso da Cass. Civ., Sez. Lav., 4 maggio 2007 n. 10215, richiamata da Benanti C., La maternità è della donna che ha partorito: contrarietà all‟ordine pubblico della surrogazione di maternità e conseguente adottabilità del minore, in Nuova Giur. Civ. Comm., I, 3, 2015, p.243. Viene successivamente fatto proprio da diverse pronunce, quali Cass. Civ., Sez. I, Sent. 30 settembre 2016 n. 19599, App. Trento, Sez. I, Ord. 23 febbraio 2017.

330

Campiglio C., Il diritto all‟identità personale del figlio nato all‟estero da maternità surrogata (ovvero, la lenta agonia del limite dell‟ordine pubblico), in Nuova Giur.

Civ. Comm., I, 12, 2014, p. 1136. Irti C., Op. Cit., p. 484 pone in luce come, sul

piano della circolazione degli status, anche la Corte di Strasburgo sollecita e suggerisce alle Corti nazionali di utilizzare la clausola generale del best interest of

the child quale controlimite rispetto ai divieti posti dagli ordinamenti in materia di status filiationis formatesi all‟estero. Mosconi F. – Campiglio C., Diritto internazionale privato e processuale, II, 3 ediz., 2011, utet, p. 229 illustra il fatto che

la necessità di salvaguardare prioritariamente l‟interesse del minore rappresenta essa stessa un principio fondamentale per il nostro ordinamento giuridico, presidiato dal limite dell‟ordine pubblico, ed anzi si tratta di un principio più forte di altri: un controlimite che prevale sul limite.

331

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esso contrasti con i diritti fondamentali dell‟individuo desumibili dalla Costituzione, dai Trattati Istitutivi dell‟Unione Europea, dalla Carta di Nizza e dalla Cedu332.

Infatti l‟ordinamento italiano fa parte dell‟Unione Europea e, a livello internazionale, ha sottoscritto diverse convenzioni enuncianti principi che poi sono diventati anch‟essi parti integranti dell‟ordinamento333.

Per di più, in seguito alla riforma costituzionale che ha portato alla modifica del Titolo V della parte seconda della Costituzione334, l‟Italia si è impegnata a

rispettare la Carta Fondamentale, nonché i vincoli derivanti dall‟ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali335. Tra questi un posto di

particolare importanza deve essere riconosciuto a quelli derivanti dalla Cedu, nell‟interpretazione che di essi viene offerta dalla Corte EDU.

Alla luce di tali considerazioni, la Corte di Appello di Bari ha ritenuto non contrario all‟ordine pubblico il riconoscimento degli ordini parentali e la conseguente modifica dei certificati di nascita: considerando che deve essere applicato il concetto internazionale di ordine pubblico, come complesso dei principi di civiltà essenziali ad un dato ordinamento e come la proiezione dei diritti inviolabili dell‟uomo, riconosce che tra questi vi è sicuramente il diritto alla certezza dello status di figlio e alla continuità affettiva del minore, che,

332

Correra A., (Bi)genitorialità e ordine pubblico internazionale: la famiglia non è solo quella fondata su un legame genetico, in www.gazzettaforense.it, 14 marzo 2017.

333

App. Bari, Sez. Famiglia., Sent. 13 febbraio 2009 afferma che il concetto di ordine pubblico non si identifica con il cd. ordine pubblico interno, cioè con qualsiasi norma imperativa dell‟ordinamento civile, bensì con quello di ordine pubblico internazionale, costituito dai principi fondamentali e caratterizzanti l‟atteggiamento etico-giuridico dell‟ordinamento in un determinato periodo storico. Irti C., Op. Cit., p. 490 mette in luce come, il fatto che il nostro ordinamento faccia parte di una comunità internazionale, implica che negli anni il concetto di ordine pubblico subisca un‟evoluzione sul piano dei contenuti.

334

L. Cost. 18 ottobre 2001 n. 3.

335

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per questa ragione, ha il diritto di continuare ad avere la madre che ha sempre avuto e che dalla nascita si è occupata di lui.

Gli stessi principi e le stesse conclusioni vengono avvalorate, circa sette anni dopo, dalla Corte di Cassazione336, che si è trovata, per la prima volta, a

dover stabilire se, la trascrizione in Italia dell‟atto di nascita formato in Spagna di un bambino che risulti figlio di due donne coniugate in quel paese, sia consentita oppure contraria all‟ordine pubblico ai sensi degli articoli 18 D.P.R. 396/2000 e 65 l. 218/1995.

La Suprema Corte conferma, una volta per tutte, che il concetto di ordine pubblico da applicare è quello internazionale e che il giudice, al quale è affidato il compito di valutare la compatibilità della norma straniera con tale limite, dovrà negare il contrasto in presenza di una mera incompatibilità tra la legge straniera e quella interna, quando quest‟ultima rappresenti il frutto della discrezionalità del Legislatore (che avrebbe potuto regolare la materia anche in modo diverso). Dovrà invece ritenere sussistente il contrasto quando sia accertato che il Legislatore italiano non potrebbe introdurre nell‟ordinamento interno una norma analoga a quella straniera in quanto incompatibile con i valori costituzionali primari.

3.2 La trascrizione del certificato di nascita, formato all’estero, del figlio