L’ ADOZIONE DEL FIGLIO DEL PARTNER NELLE COPPIE OMOSESSUALI ( O ADOZIONE OMOPARENTALE ):
2.4 Una riforma a metà: la mancata regolamentazione dell’adozione del figlio del partner nella nuova legge sulle unioni civil
A seguito di un dibattito parlamentare cominciato nel 2013, ma che affonda le sue radici nella fine degli anni ottanta276, è stata finalmente
approvata dal Parlamento italiano una legge che regolamenta le unioni tra due persone dello stesso sesso (e le convivenze di fatto sia etero che omosessuali)277. La legge 76/2016, mostrando infatti di recepire i molteplici
inviti degli organi giudiziari nazionali278 e sovranazionali279, ha riconosciuto
legalmente le unioni civili tra persone dello stesso sesso in quanto formazioni sociali ai sensi degli articoli 2 e 3 della Costituzione280.
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App. Palermo, 15 aprile 2017 ha quindi disposto che i gemelli nati da procreazione medicalmente assistita vedranno la “madre sociale” un pomeriggio alla settimana e passeranno con lei due fine settimana al mese. Fonte:
www.palermo.repubblica.it, 15 aprile 2017.
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Il primo tentativo di regolamentazione delle coppie di fatto eterosessuali e omosessuali risale infatti al progetto di legge presentato dall‟Onorevole Alma Agata Cappiello nel 1988. È da quell‟anno che si susseguono proposte per disciplinare tale materia.
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L. 20 maggio 2016 n. 76 recante la “regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”.
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Corte Cost. 138/2010 ha, sul punto, affermato che “spetta al Parlamento, nell‟esercizio della sua piena discrezionalità, individuare le forme di garanzia e di riconoscimento per le unioni suddette” (par. 8 considerato in diritto). Un invito in tal senso arriva anche dalla successiva Corte Cost. 170/2014 (par. 5.5 e 5.6): sostenendo che il compito il prevedere un istituto omogeneo al matrimonio al quale possano accedere le coppie dello stesso sesso spetta al Parlamento, rivolge un invito a che questo avvenga con la massima sollecitudine.
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Il riferimento, in particolare, è a Corte Eur. Dir. Uomo Oliari e Altri c. Italia 21 luglio 2015, che ha condannato l‟inerzia del Legislatore italiano a proposito della regolamentazione delle coppie same-sex.
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Si può notare come tutto l‟impianto della legge sia rivolto ad estendere a tali unioni le disposizioni, e le conseguenti garanzie, riconosciute al matrimonio “tradizionale”. Tuttavia una rilevante eccezione a tale impostazione la si rileva a proposito della possibilità, per la coppia formata da persone dello stesso sesso, di instaurare un legame di filiazione accedendo all‟istituto dell‟adozione del figlio del partner: nella legge definitivamente entrata in vigore il 5 giugno 2016, infatti, non è stata inserita simile possibilità, prevista nel disegno originario.
L‟articolo 5 del disegno di legge n. 2081 disponeva, infatti, la modifica dell‟articolo 44 comma 1 lettera b) l. 184/1983, permettendo anche alla parte dell‟unione civile di poter adottare il figlio del proprio partner tramite l‟adozione in casi particolari, alla stessa stregua di quanto previsto per il coniuge281. Mirava, quindi, ad estendere ai componenti dell‟unione civile un diritto già riconosciuto dall‟ordinamento italiano alle coppie unite in matrimonio282.
Si riteneva così di conformarsi pienamente alle pronunce giurisdizionali in materia e di garantire a pieno il supremo interesse del bambino all‟accertamento del proprio status di figlio di due genitori omosessuali.
281L‟art. 5 del disegno di legge 2081 dispone infatti che “all‟art. 44, comma 1, lettera
b), della legge 4 maggio 1983, n. 184, dopo la parola: “coniuge” sono inserite le
seguenti: “o dalla parte dell‟unione civile tra persone dello stesso sesso” e dopo le parole: “e dell‟altro coniuge” sono aggiunte le seguenti: “o dall‟altra parte dell‟unione civile tra persone dello stesso sesso”.
L‟estensione dell‟applicabilità della lettera b) anche alle coppie omosessuali è stata praticata anche da alcuni giudici e prospettata da parte della dottrina. Ad esempio Morozzo della Rocca P., Le adozioni in casi particolari ed il caso della stepchild
adoption, in Corr. Giur., 10, 2016, p. 1219 critica la sentenza della Corte di
Cassazione n. 12962/2016 (e le sentenze dei giudici romani) in quanto sarebbe stato preferibile, anziché procedere all‟interpretazione estensiva dell‟art. 44 comma 1 lett.
d), sollevare la questione di legittimità costituzionale della lett. b) per violazione
dell‟art. 3 Cost. nella parte in cui non prevedeva questa possibilità in capo alle parti dell‟unione civile.
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Alberico G., La stepchild adoption: cenni introduttivi, in Diritti fondamentali, 1, 2016, p. 2.
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Inoltre, si voleva fissare in una legge il principio secondo cui la coppia formata da persone dello stesso sesso non è, per il solo orientamento sessuale, inidonea a portare avanti un progetto educativo e di crescita nei confronti del minore283.
È proprio su tale norma che si è incentrata l‟attenzione dell‟opposizione politica: si è cercato infatti di concentrare il dissenso sulle parti più discusse della legge per bloccare l‟approvazione dell‟intero impianto284.
L‟argomento su cui si è fatto leva per arrivare allo stralcio della stepchild adoption è stato il timore che, con questo tipo di adozione, si incentivasse e legittimasse l‟uso della pratica della gestazione per altri e della procreazione medicalmente assistita da parte di una donna sola, pratiche entrambe vietate nel nostro ordinamento ma lecite in altri Stati285.
Il dibattito parlamentare si è pertanto focalizzato non sul best interest of the child, che deve essere posto al centro di ogni decisione riguardante i minori, bensì sulla condotta dei genitori e sull‟esigenza di rafforzare la sanzione penale per il ricorso alla maternità surrogata all‟estero286.
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Iorio G., Il disegno di legge sulle «unioni civili» e sulle «convivenze di fatto»: appunti e proposte sui lavori in corso, in Nuove leggi civili comm., 5, 2015, p. 1019. Tale principio è stato affermato da Cass. 601/2013.
Inoltre, a dimostrazione del fatto che la legge voleva consolidare il principio secondo cui le coppie omosessuali non sono a prescindere inidonee a crescere un bambino ma che l‟interesse del minore deve essere verificato in concreto, Iorio G., Op. Cit., p. 1219 sottolinea che il progetto di legge 2081 contiene una serie di norme generali relative al rapporto genitore-figlio.
284
Auletta T., Disciplina delle unioni non fondate sul matrimonio: evoluzione o morte della famiglia?, in Nuove leggi civili comm., 3, 2016, p. 373 ss. mette in luce come questa “strategia politica” sia stata adottata più volte nel tentativo di bloccare le più importanti riforme riguardanti la famiglia. È accaduto in primis con riferimento alla riforma del diritto di famiglia del 1975, ma anche quando si è trattato di approvare la legge in materia di procreazione medicalmente assistita (l. 40/2004), quella sull‟affidamento condiviso dei figli (l. 54/2006) e sulla filiazione (l. 219/2012).
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Auletta T., Op. Cit., p. 406.
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Ferrando G., Il problema dell‟adozione del figlio del partner, commento a prima lettura della sentenza della Corte di Cassazione n. 12962/2016, in Nuova Giur. Civ.
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Consapevoli che il fermo dissenso in materia, emerso anche all‟interno di una parte della maggioranza, avrebbe ostacolato l‟approvazione dell‟intera riforma, l‟articolo 5 è stato soppresso a seguito del maxi-emendamento che di fatto ha riscritto integralmente l‟originario progetto, eliminando però i riferimenti alla stepchild adoption e l‟obbligo di fedeltà287.
In questo modo il diritto dei figli allo status e alla relazione con i genitori viene posto in secondo piano e viene condizionato dall‟esigenza di sanzionare e/o prevenire condotte dei genitori ritenute “devianti”288. L‟attenzione del Legislatore avrebbe dovuto incentrarsi sui diritti del bambino e non sulla condotta dei genitori: doveva infatti prevalere la considerazione che “il bambino, con la nascita, acquista piena dignità di persona e merita quindi piena tutela anche con riguardo alla costituzione dello status filiationis che è aspetto fondamentale dell‟identità individuale”289.
In seguito al maxiemendamento, la norma di riferimento in materia di adozioni nelle unioni civili è l‟art. 1 comma 20 della l. 76/2016, il quale contiene una clausola di equivalenza che, per garantire l‟effettività della tutela dei diritti e il pieno adempimento degli obblighi derivanti dall‟unione civile, estende l‟applicabilità delle disposizioni contenenti la parola “coniuge”, “coniugi” o termini equivalenti anche alle parti dell‟unione civile laddove ricorrono in leggi, atti aventi forza di legge, regolamenti, atti
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Il maxi-emendamento 1.1000, presentato il 24 febbraio 2016 e approvato in Senato, con il voto di fiducia, il 25 febbraio 2016, ha disposto la sostituzione degli articoli da 1 a 23 con un unico articolo composto da 69 commi.
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Ferrando G., Il problema dell‟adozione del figlio del partner, commento a prima lettura della sentenza della Corte di Cassazione n. 12962/2016, in Nuova Giur. Civ.
Comm., II, 9, 2016, p. 1218.
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Ferrando G., Il problema dell‟adozione del figlio del partner, commento a prima lettura della sentenza della Corte di cassazione n. 12962 del 2016, in Nuova Giur.
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amministrativi e contratti collettivi. Le disposizioni del Codice Civile si applicano, invece, ad esse solo se espressamente richiamate dalla legge 76/2016.
Nella parte finale del comma invece si esclude l‟applicabilità alle unioni civili delle disposizioni della l. 184/1983 che contengono i riferimenti alle parole “coniuge”, “coniugi” o altre equivalenti. Il Legislatore ha poi previsto una clausola di chiusura secondo cui “resta fermo quanto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti”.
Da tutto ciò si evince innanzitutto che esse non potranno accedere all‟adozione piena di un bambino in stato di abbandono, visto che l‟art. 6 richiede, come requisito per potervi procedere, il vincolo di coniugio da almeno tre anni e non si può applicare la clausola di equivalenza. Ugualmente non si potrà applicare neppure la fattispecie prevista dall‟articolo 44 comma 1 lettera b), poichè anche in questa ipotesi si richiede l‟unione coniugale tra colui che chiede l‟adozione e il genitore naturale del minore e secondo il tenore letterale del comma 20 tale disposizione non si può applicare.
L‟unica fattispecie che, anche in seguito all‟approvazione della legge, continua a rimanere applicabile è quella prevista dall‟art. 44 comma 1 lettera d) l. adoz., che prevede l‟adozione nei casi di impossibilità di affidamento preadottivo del minore. Molti ritengono, infatti, che il significato della proposizione “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti” sia stato quello di consentire di consolidare, anche dopo
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l‟approvazione della legge, l‟orientamento espresso dall‟autorità giudiziaria riguardante l‟interpretazione estensiva della lettera d)290
.
Sembra questa l‟interpretazione più ragionevole da dare alla clausola finale del comma 20, altrimenti risulterebbe priva di senso poichè non c‟era bisogno di ricordare agli interpreti che le norme vigenti “consentono ciò che consentono”291.
Il Legislatore ha deciso di non occuparsi espressamente del tema dell‟adozione del figlio del partner, finendo per demandare ai giudici il compito di garantire il diritto dei figli alla certezza e stabilità del rapporto con coloro che effettivamente esercitano la funzione genitoriale. Si tratta tuttavia di una soluzione inadeguata e necessariamente provvisoria, dettata dall‟esigenza di arrivare all‟approvazione della prima legge sulle unioni civili tra persone dello stesso sesso292. La maggior parte della dottrina critica in
modo aspro tale soluzione affermando, per esempio, che si tratta di una deplorevole abdicazione alla giurisprudenza, da parte del Legislatore, della funzione che istituzionalmente gli compete di interprete dell‟adeguamento dell‟ordinamento alla coscienza sociale293
. Ma, soprattutto, viene criticato il fatto che sia inadeguato demandare la tutela del diritto dei figli alla certezza
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Tra gli autori che sostengono tale tesi Auletta T., Op. Cit., p. 406; Quadri E., “Unioni civili tra persone dello stesso sesso” e “convivenze”: il non facile ruolo che la legge affida all‟interprete, in Corr. Giur., 7, 2016, p. 897; Ferrando G., L‟adozione in casi particolari nell‟evoluzione normativa e giurisprudenziale; Morozzo della Rocca P., Le adozioni in casi particolari ed il caso della stepchild adoption, in Corr.
Giur., 10, 2016, p. 1217.
291
Morozzo della Rocca P., Op. Cit., p. 1217. L‟autore ritiene che probabilmente questa disposizione aveva l‟obbiettivo di rassicurare le dissenzienti opinioni parlamentari riguardo allo stralcio della stepchild e auspicare che potesse così consolidarsi l‟orientamento giurisprudenziale promosso dalle corti romane rendendo di fatto superflua la norma stralciata.
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Luigi Zanda, capogruppo PD al Senato, ha infatti affermato che la stepchild sarà introdotta in un ddl sulle adozioni che dovrà avere una “corsia preferenziale” ed essere approvato alla camera e al senato entro la fine di questa legislatura. Fonte: http://www.repubblica.it/politica/2016/02/24/news/unioni_civili_lorenzin_stralcio_st epchild_non_sufficiente_-134131045.
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del proprio status e ad una famiglia, così come previsto dall‟art. 1 l. 184/1983, all‟intervento giudiziale che necessariamente si rivela episodico, frammentato e imprevedibile nei suoi esiti294.
Ci sono anche autori che, al contrario, hanno accolto positivamente lo stralcio dell‟art. 5 e l‟eliminazione del riferimento alla stepchild adoption nella legge sulle unioni civili. Essi, mettendo in evidenza innanzitutto che lo status filiationis vada distinto dallo status familiae in quanto i diritti del figlio prescindono dalle scelte individuali dei genitori, sostengono che il problema della genitorialità nelle unioni omoaffettive debba essere risolto in una sede diversa rispetto alla legge che ha riconosciuto per la prima volta diritti e doveri in capo alle parti dell‟unione295
.
Inoltre, viene messo in luce il fatto che, anche con l‟ipotetica approvazione dell‟art. 5, si sarebbe prodotta una discriminazione tra le coppie sposate o unite civilmente, che possono accedere all‟adozione del figlio del partner ai sensi della lettera b), e le coppie di fatto che avrebbero dovuto continuare a rivolgersi al giudice chiedendo l‟applicazione dell‟art. 44 comma 1 lett. d)296
. L‟eliminazione di tale articolo e l‟attuale comma 20 hanno, invece, permesso di andare oltre a quanto originariamente previsto dal disegno di legge 2081: la norma stralciata avrebbe infatti riguardato la stepchild adoption solo all‟interno delle unioni registrate, mentre l‟orientamento giurisprudenziale riguarda anche le coppie conviventi297.
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Vedi Rossi S., La “legge Cirinnà” tra love rights e politica del diritto, in Studium
Iuris, 9, 2016, p. 987; Ferrando G., L‟adozione in casi particolari nell‟evoluzione
normativa e giurisprudenziale; Ferrando G., Il problema dell‟adozione del figlio del, in Nuova Giur. Civ. Comm., II, 9, 2016, p. 1218.
partner 295 Bianca M., Le unioni civili e il matrimonio: due modelli a confronto, in
www.giudicedonna.it, 2, 2016.
296
Compagnoni M. C., Le unioni civili, la famiglia che cambia, Cendon/instant book, 2016, p. 115.
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Il punto su cui tutta la dottrina e la giurisprudenza concordano riguarda la necessità di un intervento legislativo che, una volta per tutte, disciplini in modo chiaro i rapporti che si vengono a creare tra il genitore non biologico e il minore e che riconosca ai bambini che vivono con due uomini o con due
donne, gli stessi diritti che ha un bambino che vive con un uomo e una donna. A tal fine è pendente davanti al Senato un Disegno di legge in tema di
adozione coparentale298 che si propone di integrare la legge sulle unioni civili
in modo da eliminare ogni residua forma di discriminazione basata sull‟orientamento sessuale e di dare una risposta definitiva in una materia così sensibile che incide sui diritti fondamentali delle persone. Il disegno di legge propone quindi di approvare un articolo il cui contenuto riprende testualmente quanto già previsto dall‟art. 5 dell‟originario disegno di legge 2081.
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Disegno di legge n. 2031 d‟iniziativa del senatore Luigi Manconi (PD), comunicato il 29 marzo 2016 e assegnato alla 2° Commissione permanente (Giustizia) il 17 maggio 2016.
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CAPITOLO 3
LA CONTINUITA’ TRANSFRONTALIERA DEGLI STATUS