L’art 44 l adoz e la valorizzazione dei rapporti genitoriali di fatto tra il partner del genitore biologico e il bambino

La materia della genitorialità nelle coppie omosessuali è tematica di attualità non solo nel panorama sovranazionale, ma anche in quello interno. Le autorità giudiziarie italiane si sono più volte trovate ad affrontare quest‟ argomento così delicato esaminando, di volta in volta, aspetti sempre diversi. In un primo momento, i giudici si sono trovati davanti al caso dell‟affidamento del figlio minorenne alla madre omosessuale convivente con una donna (osteggiato dal padre)190 e poi, davanti alla problematica dell‟affidamento a persona o coppia omosessuale.

Negli ultimi anni, i giudici sono però impegnati soprattutto a rispondere alle esigenze di tutela delle coppie omosessuali che chiedono il riconoscimento

188

Corte Eur. Dir. Uomo, Grande Camera, 22 gennaio 2008, E.B. c. Francia, Requete n. 43546/02 con nota di Falletti E., La Corte Europea dei Diritti dell‟Uomo e l‟adozione da parte del single omosessuale, in Fam. Dir., 3, 2008, p. 229.

189

Tale principio è stato proclamato anche dal Parlamento Europeo con la risoluzione 8. 02. 1994 sulla “parità dei diritti degli omosessuali nella Comunità”: questa, dopo aver ribadito la convinzione che tutti i cittadini debbano ricevere lo stesso trattamento indipendentemente dal loro orientamento sessuale e l‟impegno affinché ciò venga realizzato, invita gli stati membri ad aprire alle coppie omosessuali tutti gli istituti giuridici a disposizione di quelle eterosessuali.

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del legame genitoriale che, di fatto, si è venuto a creare con il figlio biologico del proprio partner. Manca, infatti, in Italia, una disciplina normativa dei rapporti che si instaurano nelle cd. “famiglie ricomposte”, intendendosi con la suddetta espressione quelle unioni tra persone le quali abbiano già formato, in passato, un nucleo familiare191.

Ecco allora che i Tribunali nazionali, per rispondere a tali bisogni di tutela e soprattutto nell‟interesse del minore (criterio che deve guidare ogni decisione in materia), hanno iniziato a dare un‟interpretazione estensiva dell‟art. 44 comma 1 lett. d) l. 184/1983 in modo da concedere al convivente omosessuale l‟adozione del figlio del partner.

La pronuncia che ha segnato una svolta in tale ambito è stata la sentenza n. 299/2014 del Tribunale dei Minorenni di Roma, il quale ha interpretato il riferimento all‟impossibilità di affidamento preadottivo contenuto nella lettera d), non più solo come impossibilità di fatto ma anche di diritto, permettendo così l‟adozione della figlia minorenne da parte della convivente omosessuale (coniuge ai sensi dell‟ordinamento spagnolo) della madre. Simile interpretazione ha ricevuto poi l‟avallo della Corte di Cassazione192,

che ha così affermato il diritto del minore a mantenere e a veder riconosciuto legalmente il legame affettivo che egli abbia instaurato in seno ad una famiglia composta da due persone conviventi dello stesso sesso193.

191

Al Mureden E., Le famiglie ricomposte tra matrimonio, unione civile e convivenze, in Fam. Dir., 10, 2016, p. 966 elenca le varie situazioni che rientrano in questo fenomeno: famiglia ricomposta da vedovi o da divorziati, a persone che precedentemente erano parte di una convivenza more uxorio o che abbiano generato un figlio con una persona diversa dall‟attuale partner o mediante tecniche di procreazione medicalmente assistita ecc…

192

Cass. Civ., Sez. I, Sent. 22 giugno 2016 n. 12962.

193

Veronesi S., La Corte di Cassazione si pronuncia sulla stepchild adoption, in Fam.

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Non esistendo una norma in materia, i giudici si trovano a decidere caso per caso, secondo la propria discrezionalità, ed è accaduto che davanti a medesime situazioni giudici diversi abbiano concesso o meno tale adozione in casi particolari. In assenza di una disciplina legislativa, perciò, il rispetto del diritto dei figli alla certezza e stabilità del rapporto con i genitori è affidato all‟intervento giudiziale, necessariamente episodico, frammentato e imprevedibile nei suoi esiti194.

La tematica è tornata all‟attenzione del dibattito parlamentare e popolare in occasione della discussione per l‟approvazione della legge sulle unioni civili, senza tuttavia arrivare ad una soluzione univoca. La disposizione concernente l‟adozione del figlio del partner, contenuta nell‟art. 5 del ddl. 2081, è stata infatti stralciata a seguito del maxiemendamento che è stato poi approvato in via definitiva dalle camere, diventando la prima legge italiana regolante le unioni tra persone dello stesso sesso.

2.3.1 L’impossibilità di affidamento preadottivo tra interpretazione restrittiva ed estensiva

L‟articolo 44 comma 1 lettera d) della l. 184/1983 dispone che “i minori possono essere adottati anche quando non ricorrono le condizioni di cui al comma 1 dell‟articolo 7 quando vi sia la constata impossibilità di affidamento preadottivo” e, al comma 3, dispone che “nei casi di cui alle

194

Rossi S., La “legge Cirinnà” tra love rights e politica del diritto, in Studium Iuris, 9, 2016, p. 987.

69

lettere a), c) e d) del comma 1 l‟adozione è consentita, oltre che ai coniugi, anche a chi non è coniugato”195.

La norma in questione viene considerata come una “porta aperta sui cambiamenti che la nostra società ci propone con una continuità ed una velocità cui il Legislatore fatica a tenere dietro, ma cui il giudice minorile non può restare indifferente, se in ogni suo provvedimento deve, effettivamente, garantire l‟interesse superiore del minore”196

.

Per individuare l‟esatta portata dell‟istituto dell‟adozione in casi particolari, più precisamente della condizione richiesta dalla lettera d) dell‟art. 44, non possiamo prescindere da un‟analisi della ratio originaria dell‟istituto nel suo complesso, delle modifiche che si sono succedute nel corso degli anni e dell‟evoluzione del contesto di riferimento197

.

Nell‟intenzione originaria del Legislatore rientravano, all‟interno delle ipotesi di constatata impossibilità di affidamento preadottivo, i minori che per la loro età (magari vicina all‟adolescenza) oppure a causa di particolari handicap fisici o psichici198, non riuscivano a trovare una famiglia che avesse i requisiti

richiesti dalla legge per l‟adozione piena. La ratio era, cioè, quella di prevedere condizioni meno rigide per incentivare l‟adozione di tali minori ed evitare la loro permanenza in istituto199.

La dottrina e la giurisprudenza, negli anni subito successivi all‟introduzione di questo tipo di adozione, applicarono un‟interpretazione “restrittiva” dell‟istituto secondo cui la lettera d) presuppone una situazione di abbandono e la formale dichiarazione dello stato di adottabilità. Si riteneva che

195

Art. 44 l. 184/1983.

196

Trib. Min. Roma, Sent. 30 luglio 2014 n. 299.

197

Cass. Civ., Sez. I, Sent. 22 giugno 2016 n. 12962 par. 4.2.1.

198

Situazione rientrante oggi nella lett .c).

199

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l‟espressione contenuta nella norma andasse interpretata come “impossibilità di fatto” di affidare il minore, già dichiarato in stato di adottabilità (quindi di cui sia stato accertato lo stato di abbandono), ad una coppia avente i requisiti per l‟adozione piena proprio per le condizioni problematiche di quei minori200.

I sostenitori di tale interpretazione affermano inoltre che, benché l‟articolo 44 comma 1 si apra disponendo che si possa prescindere dallo stato di adottabilità, in realtà nel momento in cui si riferisce all‟affidamento preadottivo richiama la disciplina legislativa relativa a tale istituto che richiede simile stato201.

L‟affidamento preadottivo, consistente in un “periodo di prova” che precede l‟adozione definitiva al fine di valutare la compatibilità tra adottando e adottanti e verificare se ciò realizzi l‟interesse del minore, può infatti essere disposto nei confronti delle coppie che hanno presentato domanda di adozione e in seguito alla dichiarazione dello stato di adottabilità del minore. Emblematica risulta essere la pronuncia del Tribunale per i Minorenni di Potenza, che riassume tutte le ragioni a sostegno della tesi restrittiva202. Tra

queste, sostiene la necessarietà della dichiarazione di adottabilità, facendo leva sull‟interpretazione letterale della proposizione iniziale dell‟art. 44: anche quando non ricorrono significherebbe “sia che ricorrono sia che non ricorrono”203

. Inoltre, sempre facendo leva sul dato letterale, si sostiene che

200

Collura G., Op. Cit., p. 767.

201

Ivi, p. 767.

202

Trib. Min. Potenza, Sent. 15 giugno 1984.

203

Trib. Min. Potenza, Cit. sostiene che il Legislatore abbia usato volontariamente un‟espressione bisenso in modo da riferirsi a situazioni diverse. Infatti la lettera a) è applicabile sia quando il minore sia stato dichiarato o meno adottabile, sia quando non può esserlo, la lettera b) è applicabile solo se non è in stato di abbandono e la lettera c) (odierna lettera d) è applicabile solo in presenza della dichiarazione di adottabilità. Collura G., Op. Cit., p. 735 utilizza invece tale argomento per sostenere

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se il Legislatore avesse voluto riferirsi ad un‟impossibilità giuridica, “di diritto”, data dall‟impossibilità di procedere alla dichiarazione di adottabilità, non avrebbe parlato di affidamento preadottivo (che segue tale dichiarazione) ma avrebbe dovuto parlare di “impossibilità di pronunciare il decreto di stato di adottabilità”.

L‟espressione “constatata”, inoltre, dimostrerebbe che alla base c‟è stato un accertamento del giudice effettuato nel procedimento di adottabilità.

L‟interpretazione restrittiva, pur costituendo ormai la tesi minoritaria e criticata dalla maggior parte della dottrina, risulta essere ancora alla base di alcune recenti pronunce dei giudici di merito. Nel settembre 2015, ad esempio, il Tribunale per i Minorenni del Piemonte e della Valle d‟Aosta ha interpretato l‟impossibilità di affidamento ex art. 44 lett. d) come un‟impossibilità di fatto per respingere, nel primo caso, la richiesta di adozione in casi particolari avanzata dalla partner omosessuale nei confronti della figlia della convivente204, e nel secondo caso205 per rigettare i ricorsi con

i quali ciascuna delle componenti della coppia same-sex chiedeva di adottare la figlia dell‟altra (cd. adozione incrociata)206

. Viene inoltre sostenuta ancora da alcuni esponenti della dottrina che, in linea di massima, ritengono che il problema dell‟ampliamento o meno dell‟accesso all‟adozione a soggetti

la tesi estensiva: “anche quando non ricorrono” sta ad indicare che la dichiarazione di adottabilità, e la situazione di abbandono che ne è il presupposto, non costituiscono né condizioni necessarie né impedimenti per la pronuncia di adozione in casi particolari.

204

Trib. Min. Piemonte e Valle d‟Aosta, Sent. 11 settembre 2015 n. 258.

205

Trib. Min. Piemonte e Valle d‟Aosta, Sent. 11 settembre 2015 n. 259.

206

Entrambe le pronunce sono state appellate dalle ricorrenti e anche dal Pm e sono state riformate da App. Torino, Sez. Min., Sent. 19 aprile - 27 maggio 2016 che ha concesso l‟adozione in casi particolari ex art. 44 comma 1 lett. d) della figlia della

partner alla convivente omosessuale che aveva condiviso con la madre biologica il

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diversi da quelli attualmente legittimati deve essere affrontato dal Legislatore e non dai giudici207.

A partire dagli anni novanta inizia però a diffondersi la tesi, oggi prevalente, secondo cui la situazione di abbandono non costituisce un requisito per l‟applicabilità dell‟istituto dell‟adozione in casi particolari.

La tesi, cd. “estensiva”, è stata avallata anche dalla Corte Costituzionale208, la

quale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell‟art. 44 comma 1 lett. a) e c) (attuale lett. d) promossa dal Tribunale per i Minorenni di Ancona e Roma209, chiarisce che l‟art. 44 costituisce una clausola residuale

per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina dell‟adozione "legittimante", consentendo l‟adozione dei minori "anche quando non ricorrono le condizioni di cui al primo comma dell‟art. 7"210

. Di conseguenza mostra di adottare l‟interpretazione estensiva secondo cui può prescindersi dalla condizione di abbandono.

Come detto sopra211 nel nostro ordinamento sussistono due tipi di adozione,

le quali hanno due ratio differenti: l‟adozione piena può essere disposta nei confronti del minore che si trovi in stato di abbandono e ha la funzione di inserire il fanciullo in una famiglia nel caso in cui lui ne sia privo o nel caso in cui la sua famiglia originaria non sia in grado di occuparsene. L‟adozione

207

Pinelli A. M., Per una riforma dell‟adozione, in Fam. Dir., 7, 2016, p. 723.

208

Corte Cost., Sent. 7 ottobre 1999 n. 383

209

Tutti e tre i casi posti alla base delle ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale riguardavano le richieste di adozione in casi particolari avanzate da parenti entro il quarto grado nei confronti di un minore con cui abbiano mantenuto significativi rapporti e i cui genitori siano stati privati della potestà genitoriale su di esso. I giudici di merito ritengono di dover sollevare questione di legittimità costituzionale della norma in quanto interpretano l‟articolo 44 come richiedente l‟accertamento dello stato di abbandono (accertamento non possibile nei casi di specie poichè il minore viene accudito da parenti entro il quarto grado e ciò esclude l‟esistenza dello stato di abbandono che possa legittimare la dichiarazione dello stato di adottabilità).

210

Corte Cost., Sent. 7 ottobre 1999 n. 383, par. 2 Considerato in diritto.

211

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in casi particolari è, invece, un istituto residuale che trova applicazione per i casi non inquadrabili nell‟adozione piena, per favorire comunque il consolidamento dei rapporti tra il minore e le persone che già si prendono cura di lui212. Tutto ciò è pienamente conforme al principio ispiratore di tutta

la disciplina in esame, ovvero l‟effettiva realizzazione degli interessi del minore213.

Mostrando di saper recepire la funzione originaria dell‟istituto, ovvero quella di evitare ai minori per i quali non fosse possibile l‟adozione legittimante il ricovero in istituti, e ispirandosi sempre al principio del preminente interesse del minore nel caso concreto, i giudici di merito e parte della dottrina hanno iniziato ad interpretare l‟impossibilità di affidamento preadottivo come un‟impossibilità non solo “di fatto” ma anche “di diritto”, data dall‟assenza dei presupposti necessari per ottenere la dichiarazione di adottabilità.

I sostenitori di tale interpretazione si basano sul combinato disposto dagli articoli 44 e 46 l. adoz.: quest‟ultimo richiede che per l‟adozione “semplice” sia necessario l‟assenso dei genitori dell‟adottando e che, in caso di loro rifiuto, il Tribunale per i Minorenni possa disporre ugualmente l‟adozione solo se l‟assenso sia stato rifiutato da genitori non esercenti la potestà sul minore. L‟articolo 46 si riferisce, quindi, ai genitori di un minore non in stato di abbandono, poichè in seguito alla dichiarazione di adottabilità la potestà genitoriale viene sospesa. Non avrebbe senso, perciò, richiedere l‟assenso dei genitori dell‟adottando in stato di abbandono di cui sia stata dichiarata

212

Morozzo della Rocca P., Il nuovo status di figlio e le adozioni in casi particolari, in Fam. Dir., 8-9, 2013, p. 839 sostiene che seppure si tratti di un istituto residuale, non è di certo eccezionale in quanto oggi circa un terzo di tutte le adozioni di minori che ogni anno vengono pronunciate in Italia sono adozioni ex art. 44 l. 184/1983.

213

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l‟adottabilità in quanto il Tribunale potrebbe comunque disporre l‟adozione in caso di loro rifiuto214.

Operando in tal modo è stata estesa in primis l‟applicabilità della lettera d) a favore del convivente more uxorio eterosessuale che richiedeva l‟adozione del figlio/a della propria partner, quando ciò corrisponde al superiore interesse del minore nel caso concreto.

Si estende, dunque, il raggio di applicazione della norma nell‟intento di dare rilevanza giuridica ai legami affettivi che di fatto si sono creati, senza per questo sostituire il vincolo che lega il minore con i genitori biologici215.

Si tratta della stessa ratio che sta alla base della lettera b), la quale tuttavia non è applicabile in tali casi, perchè richiede che chi domanda l‟adozione sia coniuge del genitore biologico. Ciò non significa che non sia possibile per il convivente adottare la figlia del partner216: ogni diversità di trattamento del

matrimonio rispetto alla convivenza more uxorio diventa irragionevole quando determina una lesione dei diritti inviolabili del minore, nel senso che il favor per la famiglia legittima non può finire col pregiudicare lo status del minore nella famiglia di fatto (equiparato dalla legge a quello dei figli legittimi)217.

214

Collura G., Op. Cit., p. 768.

215

Trib. Min. Milano, Sent. 28 marzo 2007 n. 626: nel caso di specie il ricorrente conviveva con la madre della minore e con la bambina, rimasta orfana di padre, da oltre sette anni. In tutto questo periodo egli si era sempre occupato dell‟assistenza morale, materiale e economica della bambina e quest‟ultima mostra di considerarlo come un padre (tant‟è che, ascoltata in udienza, conferma la sua volontà all‟adozione da parte di quest‟ultimo).

216

Chi sostiene la tesi restrittiva mette in luce come il fatto di ampliare l‟applicabilità della lettera d) anche ai casi in cui non è presente lo stato di abbandono significhi in pratica eludere la lettera b) che riserva al coniuge la facoltà di adottare il figlio dell‟altro.

217

App. Firenze, Sez. Min., Sent. 4 ottobre 2012 n. 1274. Il Tribunale di primo grado aveva infatti rigettato la richiesta di adozione ai sensi della lettera d), affermando che accoglierla avrebbe significato eludere il presupposto del vincolo coniugale richiesto dalla lettera b). In questo modo però la bambina veniva trattata in modo diverso rispetto agli altri figli che la coppia aveva avuto successivamente (per esempio la

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Anche la Corte d‟Appello di Firenze ribalta la decisione di primo grado concedendo l‟adozione ai sensi della lettera d): il fatto che la legge apra una strada privilegiata all‟adozione del figlio del coniuge non significa che la chiuda all‟ipotesi del figlio del convivente. Sarebbe, infatti, paradossale consentire l‟adozione a favore del coniuge del figlio dell‟altro, pur dopo la separazione legale o il decesso del coniuge stesso, e non consentirlo al convivente che mantenga stabile rapporto di convivenza con il genitore del minore218.

2.3.2 Ammissibilità dell’adozione coparentale a favore del partner omosessuale. La Cassazione conferma l’orientamento del Tribunale dei Minorenni di Roma nella sentenza 299/2014

Dopo aver aperto, in via giurisprudenziale, l‟istituto dell‟adozione in casi particolari anche alle coppie conviventi eterosessuali, si pose il problema dell‟applicabilità o meno di tale istituto anche alle stesse coppie però formate da persone dello stesso sesso: può accadere, infatti, che al loro interno si vengano a creare dei legami relazionali di fatto tra il convivente omosessuale e il figlio biologico, o adottivo, del partner same-sex.

Il leading case in materia è costituito dalla sentenza del Tribunale per i Minorenni di Roma219, il cui esito interpretativo è stato poi confermato dalla Corte d‟Appello220

e dalla Corte di Cassazione221, che ha accolto la richiesta

bambina si chiedeva come mai avesse un cognome diverso rispetto a quello dei fratelli).

218

Trib. Min. Milano cit.

219

Trib. Min. Roma, Sent. 30 luglio 2014 n. 299.

220

App. Roma, Sez. Min., Sent. 23 dicembre 2015 n. 7127.

221

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di adozione di una bambina, nata da procreazione medicalmente assistita in Spagna, da parte della convivente (coniuge secondo l‟ordinamento spagnolo) della madre biologica222.

È stata estesa, quindi, l‟applicabilità dell‟art. 44 comma 1 lettera d) l. 184/1983 anche alle coppie conviventi omosessuali, oltre che a quelle eterosessuali: si trattava di una scelta quasi obbligata in seguito alla pronuncia della Corte di Strasburgo che ha affermato chiaramente il divieto di discriminazioni tra conviventi eterosessuali e omosessuali in materia di adozione coparentale223.

I giudici di merito prima, e il giudice di legittimità poi, mostrano di aderire alla tesi estensiva, respingendo le opposizioni del Pm nel giudizio di primo grado e del Procuratore Generale nei giudizi successivi, i quali invece sostenevano una tesi restrittiva della lettera d) fondata sulla necessarietà della sussistenza della situazione di abbandono del minore.

Esclude che la richiesta potesse essere respinta sulla base dell‟orientamento sessuale del richiedente: innanzitutto, la lettera d) non distingue tra coppie conviventi eterosessuali e omosessuali e poi, come affermato dalla Corte di Cassazione, non può presumersi in astratto che l‟interesse del minore non possa essere realizzato crescendo con due genitori omosessuali, ma deve essere accertato se, nel caso concreto, l‟ambiente sia idoneo o meno a consentire una crescita serena dell‟infante224. Inoltre, se si escludessero le

222

Morozzo della Rocca P., Le adozioni in casi particolari ed il caso della stepchild

adoption, in Corr. Giur., 10, 2016, p. 1218.

223

Corte Eur. Dir. Uomo., 19 febbraio 2013, Ric. 19010/07, Caso X e Altri c. Austria.

224

Cass. Civ., Sez. I, 11 gennaio 2013 n. 601 ha disposto che non possa presumersi che l‟interesse del minore non possa essere realizzato nell‟ambito di una coppia

same-sex. Nel caso di specie il padre aveva proposto appello contro il decreto del

Tribunale per i Minorenni che aveva disposto l‟affidamento esclusivo del figlio alla madre omosessuale convivente con una donna. Confermato l‟esito del giudizio di primo grado anche in appello, propone ricorso in Cassazione, ma anche il giudice di

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coppie same-sex dall‟adozione in casi particolari per via del loro orientamento sessuale, ci si porrebbe in contrasto con la Costituzione, la Cedu e l‟interpretazione che di essa è offerta dalla Corte di Strasburgo225. Quest‟ultima, già dal 1999, ha preso una posizione netta in ordine al divieto di discriminazione del genitore a causa del suo orientamento sessuale226: ha ritenuto che basare il rifiuto dell‟affidamento del figlio in ragione del solo

Nel documento La genitorialita' nelle coppie dello stesso sesso (pagine 66-94)