L’aggiudicazione è l’atto con il quale viene accertata e resa nota l’offerta più vantaggiosa e viene individuato il soggetto al quale la concessione è conferita. Contiene la dichiarazione di volontà dell’amministrazione volta a costituire il rapporto giuridico, determina il sorgere del rapporto che a questo punto è perfetto ma non ancora efficace. L’aggiudicazione definitiva ha esclusivamente natura di provvedimento amministrativo, per il sorgere del
114 L’art. 353, primo comma, cod. pen. eleva a reato il fatto di chi “con violenza o
minaccia o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto delle pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti.”
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L’art. 10 della legge n. 136 del 2010 ha aggiunto l’art. 353-bis al codice penale che prevede la sanzione penale nei confronti di chi, con violenza o minaccia o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente, al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione.
vincolo negoziale è necessaria la sottoscrizione del contratto. Invece la dichiarazione dell’amministrazione volta a costituire il vincolo negoziale ha natura privatistica. La miglior offerta è selezionata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa grazie al quale viene effettuata una valutazione non solamente economica dell’offerta ma una ponderazione dei suoi diversi aspetti, sia tecnici, sia economici; il prezzo non è il solo elemento determinante della scelta, ma la combinazione di questo con le altre componenti dell’offerta116. Questo criterio comporta la fissazione dei parametri rispetto ai quali l’offerta deve essere valutata nei profili tecnico ed economico117. I parametri devono attenere all’offerta e non ai requisiti soggettivi dell’impresa. Il bando di gara fissa, per ogni voce, i coefficienti numerici massimi attribuibili nonché eventualmente quelli minimi, al di sotto dei quali l’offerta è
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Caranta A., L’offerta economicamente più vantaggiosa nella’appalto di lavori, in
www.giustamm.it; Vivarelli M.G., L’offerta economicamente più vantaggiosa, in
Riv. trim. appalti, 2007, 385.
117 Secondo Cons. di Stato, VI, 29 novembre 2004, n. 7784, in Il Cons. di Stato,
2004, I, 2493, l’individuazione dei parametri di valutazione e ponderazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, oltre quelli previsti legislativamente, è rimessa alla valutazione discrezionale dell’amministrazione e si deve tener conto della distinzione tra elementi e parametri di valutazione; i primi, come il prezzo, la durata, la qualità, il merito tecnico etc., sono elementi che variano in base al contratto, solo in seguito divengono punteggi numerici, ossia parametri di valutazione e ponderazione. Mentre l’elemento è la caratteristica dell’offerta oggetto di valutazione da parte dell’amministrazione, il parametro è il dato numerico volto a garantire un corretto rapporto prezzo-qualità.
esclusa118. Se non è possibile la fissazione dei coefficienti, il bando o il capitolato d’oneri stabiliscono l’ordine decrescente d’importanza delle voci. Qualora sia necessario, il bando prevede per ogni criterio di valutazione sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi.
Organo competente ad effettuare l’aggiudicazione è l’ufficiale delegato che presiede la gara, il quale ha la rappresentanza dell’amministrazione e il potere di dichiararne la volontà negoziale, è lo stesso funzionario che interviene nella stipulazione del contratto in nome dell’amministrazione. Se si tratta di una gara in cui non c’è l’adunanza pubblica la dichiarazione di aggiudicazione è fatta dall’amministrazione, cioè dai suoi normali organi, ossia dal personale dirigenziale.
L’esame dell’offerta tecnica deve precedere necessariamente quello dell’offerta economica, le offerte economiche devono restare segrete durante il tempo di valutazione di quelle tecniche. In seduta pubblica la commissione legge i punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, apre le buste contenenti le offerte economiche e procede all’aggiudicazione. Il giudizio sulle offerte si conclude con l’attribuzione di un unico parametro numerico finale che individua l’offerta più vantaggiosa. La misura dei punteggi attribuiti non è sindacabile dal giudice
118 In merito a tale soglia di sbarramento De Nictolis R., Il criterio del prezzo più basso e il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in Trattato sui contratti pubblici cit., 2125 seg.
amministrativo se non per manifesta illogicità o contraddittorietà. Individuata l’offerta migliore, la stazione appaltante può effettuare un ulteriore trattativa col vincitore in modo da ottenere un risultato più conveniente, sempre che ciò non riguardi aspetti essenziali dell’opera119.
La dichiarazione di aggiudicazione è formale e solenne, viene fatta a voce ed è inserita nel verbale ricevuto e autenticato dal funzionario designato come ufficiale rogante che interviene alla gara. La dichiarazione fatta dall’autorità che presiede la gara vale come comunicazione di essa all’offerente aggiudicatario che sia presente, quest’ultimo può sottoscrivere il verbale di aggiudicazione, non per accettarlo, ma come attestazione di averne preso conoscenza. Questa è l’aggiudicazione provvisoria, soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante120; decorsi i termini l’aggiudicazione si intende approvata. L’organo competente per l’approvazione ha il potere di negarla fino a disporne la revoca o, se individua vizi di legittimità o di merito emendabili, di rinviare gli atti alla commissione o di effettuare correzioni e modifiche sempre se sono marginali. Il provvedimento deve essere motivato.
L’aggiudicazione definitiva, diversa da quella provvisoria, è inefficace finché non viene accertato il possesso dei requisiti
119 Cons. di Stato, VI, 23 aprile 2007, n. 1827, in Arch. giur. oo.pp., 2007, 451. 120 L’aggiudicazione definitiva di una gara rientra nella competenza
dell’amministrazione e non della commissione giudicatrice: Cons. di Stato, V, 7 novembre 2006, n. 6543, in Foro amm. CDS, 2006, 3060.
in capo alle imprese interessate. La verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario è effettuata direttamente dall’amministrazione ricorrendo alla Banca dati nazionale. In caso di esito negativo della verifica l’aggiudicazione viene annullata e si ha l’escussione della garanzia provvisoria, la segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, la sanzione pecuniaria, la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento, l’iscrizione nel casellario informatico dell’Osservatorio. In questo caso l’aggiudicazione potrebbe essere negata anche al secondo classificato in graduatoria in base, ad esempio, al divario della sua offerta rispetto a quella del primo classificato.
Dell’aggiudicazione definitiva viene data comunicazione d’ufficio all’aggiudicatario e ne viene pubblicato avviso, essa stabilizza il rapporto con quest’ultimo che diviene titolare di una posizione giuridica di aspettativa qualificata, anche se il vincolo negoziale si costituisce solo con la stipulazione del contratto. La comunicazione deve indicare la scadenza del termine dilatorio per la stipulazione. Per i partecipanti alla procedura il termine per impugnare l’aggiudicazione decorre dalla comunicazione individuale. Le amministrazioni possono decidere di non aggiudicare se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in base all’oggetto del contratto e ciò deve essere comunicato a tutti i candidati.
L’aggiudicazione, essendo provvedimento amministrativo, anche se seguita dalla stipulazione del contratto, è soggetta ad annullamento o revoca. L’annullamento avviene per motivi di legittimità, è necessaria la previa comunicazione di avvio del procedimento e una motivazione congrua, la competenza spetta agli organi amministrativi attivi della stazione appaltante. In tal caso, essendo venuta meno l’aggiudicazione, l’amministrazione dovrà decidere se bandire una nuova gara o proseguire con la vecchia, rinnovando soltanto gli atti viziati.
La revoca dell’aggiudicazione avviene per motivi di opportunità, dovuti o al sopravvenire di nuove circostanze o ad un diverso apprezzamento della situazione di fatto e deriva dall’esigenza che in qualunque momento l’azione dell’amministrazione debba svolgersi nel rispetto del principio di buon andamento. È necessaria una motivazione approfondita relativamente all’interesse pubblico alla revoca121, la quale deve essere preceduta dalla comunicazione di avviso di procedimento. Entrambi i provvedimenti hanno natura amministrativa, rispetto ad essi esistono mere situazioni di interesse legittimo tutelabili davanti al giudice amministrativo anche in merito alla domanda di risarcimento danni.
121 Circa la legittimità della revoca anche dopo la stipula del contratto purché sia ben
motivata v. Cons. di Stato, IV, 22 ottobre 2004, n. 6931, in Foro amm. CDS, 2004, 2845; Cons. di Stato, VI, 25 marzo 2004, n. 1625, ibidem, 2004, 928; Cons. di Stato, VI, 15 marzo 2004, n. 1316, ibidem, 2004, 915.