L’esecuzione delle opere pubbliche per molto tempo è stata disciplinata da varie leggi e disposizioni speciali, alcune riguardanti tutte le opere pubbliche, altre relative a lavori di determinate categorie o di competenza di alcune amministrazioni.
Tra le leggi generali, importante è la n. 2248 del 1865, legge organica sui lavori pubblici, alla quale per molto tempo si è fatto riferimento per trarre i principi fondamentali della materia.
Dagli anni settanta la Comunità Europea inizia ad emanare una serie di direttive riguardanti la regolamentazione dell’aggiudicazione dei lavori, con lo scopo di assicurare la libertà di stabilimento e di prestazione di servizi. Ma è solo negli anni ottanta che viene raggiunta la consapevolezza della rilevanza economica delle risorse usate per la realizzazione dei lavori e delle forniture pubbliche di beni e servizi e quindi della necessità di una politica comunitaria in positivo con l’obiettivo di creare un mercato interno aperto senza discriminazioni all’accesso e alla concorrenza tra le imprese degli Stati nazionali34.
34 Lo stesso convincimento si ha nell’impulso alla costruzione di un diritto comune
dei contratti, evidenziato a partire dai lavori della Commissione Lando fino al Libro
In merito a ciò si sono espresse norme dell’Atto Unico europeo del 1986, del Trattato di Maastricht e dei Trattati di Lisbona e una serie di direttive Cee n. 89/440, n. 88/295, n. 92/50, n. 89/665, n. 92/13. In particolare la direttiva Cee n. 71/305, in seguito modificata e raccolta nella direttiva di coordinamento Cee n. 93/37, la direttiva n. 90/531 relativa agli appalti di lavori pubblici nei settori esclusi, con relativa direttiva di coordinamento n. 93/38, poi modificate dalle direttive n. 97/52 e n. 98/4.
A seguito di questi interventi a livello sovranazionale in attuazione della direttiva n. 71/305, viene emanata la legge n. 584 del 1977, poi superata dal d. lgs. n. 406 del 1991, attuativo della direttiva n. 89/440, riguardante l’affidamento dei lavori di valore pari o superiore a 5 milioni di e.c.u. (unità di conto europee) e il d. lgs. n. 158 del 1995 che disciplina i lavori nei settori esclusi. Il d. lgs. 406/1991 definisce concessioni di lavori pubblici i contratti nei quali la controprestazione a favore del concessionario consiste nel diritto di gestire l’opera o in questo diritto insieme ad un prezzo. Stabilisce, per il loro affidamento, l’obbligo di pubblicazione di un bando, il metodo di aggiudicazione per licitazione privata o trattativa privata, il termine minimo di presentazione delle candidature, le cause di esclusione dalla procedura e la possibilità di affidare le concessioni a
consumatori e le imprese della Commissione europea, 1/7/2010, COM (2010) 348, e
al parere su di esso del Comitato economico e sociale europeo, 20/1/2011 (2011/C84/01).
riunioni di imprese. Se concessionaria è un’altra pubblica amministrazione, questa è tenuta, per i lavori da far eseguire a terzi a rispettare lo stesso decreto; se concessionaria è un’impresa, il bando deve prevedere l’obbligo di affidare a terzi appalti che corrispondono ad almeno il 30% dei lavori. Per i lavori di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria vengono applicate le norme pregresse.
In seguito viene emanata la legge quadro in materia di lavori pubblici, la n. 109 del 1994 (legge Merloni), poi modificata sulla base del decreto legge n. 101 del 1995, dalla legge n. 216 del 1995 (legge Merloni-bis), dalla legge n. 415 del 1998 (legge Merloni-ter) e dall’art. 7 della legge n. 166 del 2002 con la quale viene riordinato il settore.
Da tale quadro normativo si ha una chiara sensazione di un sovraccarico regolatorio e di criticità nella relazione tra i due livelli di regolazione, in quanto il livello nazionale tende a restringere la disciplina sovranazionale, come reazione al fallimento del mercato e delle istituzioni ai vari livelli35 che viene evidenziata dalla legislazione quadro sui lavori pubblici dal 1994 in poi e dalle diverse limitazioni all’autonomia delle parti, soprattutto di quella pubblica, apportate rispetto alle previsioni della normativa sovranazionale. Questo perché la stessa legge quadro è
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È divenuta patologica sia la delega delle amministrazioni alle imprese per realizzare opere pubbliche decise dalla rappresentanza politica, sia la delega affidata dalla collettività all’amministrazione e alla rappresentanza politica per il controllo sull’esecuzione delle opere stesse da parte delle imprese. Cafagno M., Lo Stato
segnata dalla sfiducia verso la discrezionalità dei decisori pubblici, infatti viene emanata allo specifico scopo di contrastare i gravi fenomeni di corruttela particolarmente numerosi in quegli anni e per porre principi generali da applicarsi anche alle regioni a statuto ordinario e speciale36. Essa attua un’ampia delegificazione e attribuisce ai regolamenti la specifica disciplina del settore così il d.P.R. n. 554 del 1999 contiene il regolamento generale di attuazione della legge e il d.P.R. n. 34 del 2000 il regolamento relativo al sistema di qualificazione per gli esecutori dei lavori pubblici. Si ritiene che il regolamento possa contenere norme relative a materie diverse da quelle elencate dalla legge, sulla base della potestà normativa generale del governo di cui all’art. 17 della legge n. 400 del 1988.
La legge 109/1994 ha imposto al regolamento attuativo di rispettare in primis, come norme regolatrici, la legge stessa e, per quanto da essa non disposto, la legislazione antimafia e le disposizioni nazionali di recepimento della normativa comunitaria vigente in materia. In tal modo nei rapporti tra normativa nazionale e comunitaria, viene esclusa l’applicazione del principio di specialità. Nel caso di disposizioni della legge quadro contrastanti con norme
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La particolare valenza della legge n. 109 si nota anche dall’art. 1, comma 4, secondo il quale le sue norme non potevano essere derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento a singole disposizioni. Sulla legittimità costituzionale di questa previsione vedi Corte Cost., sent. n. 482 del 1995 cit. (in Giur. It., 1996, I, 397).
specifiche comunitarie self executing trova applicazione il principio costituzionale che ne sancisce la disapplicazione sia da parte delle pubbliche amministrazioni che da parte dell’autorità giudiziaria.
Successivamente in ambito comunitario, per motivi di chiarezza, viene effettuato l’inserimento in unico testo, delle direttive relative ai lavori, forniture e servizi nei settori ordinari37. A parte è rimasta la disciplina nei settori speciali. La Commissione Europea va a sottolineare la necessità di procedure speciali, legalmente stabilite, per l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, questo perché quando si tratta di prendere decisioni in merito alla spesa del denaro pubblico, gli acquirenti pubblici devono soppesare incentivi diversi rispetto agli imprenditori privati che corrono il rischio di subire perdite, addirittura di fallire, e sono direttamente controllati dalle forze del mercato; per i soggetti pubblici si ha quindi la necessità di approntare modalità idonee di decisione così da poter affrontare in maniera adeguata i principali rischi che vengono in rilievo e cioè il “rischio di esecuzione”, il “rischio di prezzo” e il “rischio di corruzione”38. A seguito di questo indirizzo affermato dalla Commissione, il Parlamento europeo e il
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La necessità di un unico testo di coordinamento era stata indicata anche nel libro verde adottato dalla Commissione il 27 novembre 1996 (v. comunicazione della Commissione 11 marzo 1998, COM(98) 143).
38 Vedi Commissione Europea, Libro verde sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti, 27/1/2011, COM (2011) 15, p. 6.
Consiglio emanano la direttiva CE n. 2004/18 per i settori ordinari e la n. 2004/17 per quelli speciali, le quali stabiliscono come termine ultimo per la loro attuazione da parte degli ordinamenti degli Stati membri il 31 gennaio 2006. L’art. 2 della direttiva n. 2004/18 stabilisce che le amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su di un piano di parità, in modo non discriminatorio e con trasparenza39. I potenziali interessati devono trovarsi su un piano di uguaglianza per quanto riguarda la portata delle informazioni contenute in un bando di gara. Dalla correttezza formale del comportamento contrattuale della parte pubblica deriva la garanzia della diligenza, lealtà e correttezza dell’agire dei pubblici funzionari che operano con lo strumento negoziale di diritto privato, in maniera tale da evitare la compromissione dell’allocazione efficiente delle risorse pubbliche.
L’ordinamento sovranazionale in tal modo vuole raggiungere l’obiettivo di consentire all’operatore economico di poter competere con le stesse possibilità di successo in tutta l’Unione Europea, senza il rischio di essere penalizzato da modi di contrattazione e preferenze, relative a nazionalità o a politiche di sostegno al reddito volte a realizzare obiettivi sociali, territoriali o di protezionismo delle imprese.
39 Norma identica è nell’art. 10, dir. CE 2004/17, per gli enti erogatori dei servizi
Con lo scopo di dare attuazione alle direttive comunitarie la legge n. 62 del 2005 ha attribuito la delega al Governo per adottare decreti legislativi che dispongano un quadro normativo volto a recepirle, prevedendo principi direttivi come la compilazione di un unico testo normativo coordinando anche le altre disposizioni vigenti, nel rispetto dei principi del Trattato istitutivo dell’Unione europea, la semplificazione delle procedure di affidamento che non costituiscono diretta applicazione delle normative comunitarie, l’attribuzione della vigilanza anche per il settore delle forniture e quello dei servizi all’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici.
Sulla base di questa legge delega viene emanato il d. lgs. 12 aprile 2006, n. 16340 con il titolo “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, recante la disciplina dei contratti e delle concessioni riguardanti queste materie anche nei settori esclusi, aventi sia rilevanza comunitaria che valore sottosoglia41. Ha espresso tra i principi dell’affidamento e dell’esecuzione, la garanzia della qualità delle prestazioni che si affianca a quello della relativa certezza delle stesse.
40 Lo schema di d. lgs. è stato approvato in prima lettura dal Consiglio dei Ministri il
13 gennaio 2006, sulla base dei lavori di una commissione di esperti istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri. Su questo schema si sono pronunciati il Consiglio di Stato, la Conferenza unificata e le competenti commissioni della Camera dei Deputati e del Senato. Il testo del d. lgs. è stato poi approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 23 marzo 2006.
41 L’art. 28 del d. lgs. n. 163 fissa la soglia di rilevanza comunitaria dei contratti
Viene successivamente modificato dal decreto legge n. 173 del 2006 convertito in legge n. 228 del 2006, dal d. lgs. n. 6 del 2007, dal d. lgs. n. 113 del 2007 e dal d. lgs. n. 152 del 200842. Si ritiene che il legislatore delegato non abbia il potere di incidere sui punti focali della legge n. 109 del 1994 volti a prevenire i fenomeni di corruttela del settore, in quanto la norma di delega non contiene alcuna indicazione delle preesistenti norme da salvaguardare. Ciò significa che tali obiettivi devono essere raggiunti con altri mezzi, su tutti, un idoneo potenziamento dei poteri di vigilanza e controllo delle Autorità preposte.
Il decreto legislativo entra in vigore 60 giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, trova applicazione per le procedure e i contratti i cui bandi o avvisi sono pubblicati dopo la sua entrata in vigore e per i contratti i cui inviti a presentare le offerte non sono ancora stati inviati alla data di entrata in vigore. Quando bisogna decidere se applicare la vecchia o nuova normativa si guarda la data di pubblicazione del bando o dell’avviso in Gazzetta Ufficiale. Il regolamento di esecuzione ed attuazione del d. lgs. 163/2006 viene emanato con d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, entra in vigore 180 giorni dopo la sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Le sue disposizioni attinenti alla
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Sul d. lgs. 163 del 2006 , v. AA. VV., Commento al Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture, a cura di Sanino M., Milano 2006; Cancrini A.,
Piselli P., Capuzzo V., La nuova legge degli appalti pubblici, Roma 2006; Greco M., Massari A., Il nuovo codice dei contratti pubblici, Santarcangelo di Romagna, 2006; Giurdanella C., Il codice dei contratti pubblici, Napoli, 2009.
progettazione non trovano applicazione se i bandi e gli avvisi sono pubblicati prima della sua entrata in vigore, quelle relative all’esecuzione, contabilità e collaudo non vengono applicate se alla sua data di entrata in vigore il contratto è già stipulato. Le disposizioni disciplinanti le obbligazioni delle parti prevalgono su quanto previsto nel bando se il contratto non è ancora stato stipulato, quelle relative alla garanzia globale si applicano ai contratti i cui bandi o avvisi sono pubblicati a decorrere da un anno successivo alla data di entrata in vigore del regolamento stesso.
A tale quadro normativo sono da aggiungere le disposizioni delle regioni, sia a statuto ordinario sia a statuto speciale, in materia di opere pubbliche regionali o sub regionali.