Si ha difficoltà nel dare una definizione generale giuridico-istituzionale di partenariato pubblico-privato a causa della disomogeneità delle fattispecie riferibili ad esso. Un documento elaborato in ambito internazionale, il
66 Ipotesi formulata da Cassese S. e riportata da Il Sole24ore, Edilizia e Territorio, 1
Guidebook adottato dalla United Nations Economic Commission for Europe, permette di individuare elementi comuni caratterizzanti le diverse fattispecie e tali da permettere di ricomprenderle nella categoria del partenariato pubblico-privato. In questo modo vengono messe in evidenza le differenze rispetto alle operazioni che portano a figure giuridicamente diverse. In questi casi non si verifica il trasferimento di proprietà che invece si ha nelle privatizzazioni, la responsabilità finale dell’attività rimane al soggetto pubblico. In essi si ha una relazione di lungo periodo, cosa che manca negli appalti, e consentono di realizzare un diverso modo di finanziamento delle infrastrutture e dei servizi nonché una diversa allocazione dei rischi che vengono spostati sulla parte maggiormente in grado di sostenerli. In tali rapporti ha un ruolo centrale il soggetto privato e si verifica l’allineamento dell’obiettivo pubblico di resa del servizio con l’obiettivo privato del profitto. La differenza tra le varie forme di partenariato si basa proprio sul grado e sul modo di coinvolgimento del privato.
La legge n. 11/2016 prevede due disposizioni che stabiliscono, nello specifico, criteri di disciplina per il partenariato pubblico-privato e quattro diposizioni contenenti criteri di disciplina per le concessioni. Il d. lgs. n. 50/2016 contiene quindici articoli, dal 164 al 178, dedicati alla regolamentazione delle concessioni e tredici, dal 179 al 191, che si occupano del partenariato. In ciò è evidente la
differenza tra l’ordinamento nazionale e quello sovranazionale, quest’ultimo decide infatti di astenersi dall’intervenire con un testo normativo formalizzato sul partenariato pubblico-privato e decide invece di occuparsi delle concessioni di lavori e di servizi. A livello nazionale il legislatore già nel 2006, non solo dedica discipline specifiche alle concessioni e alla finanza di progetto, ma prevede anche elementi di regolamentazione per altri tipi di partenariato, come la locazione finanziaria, il contratto di disponibilità e le sponsorizzazioni. Oltre a questa differenza vediamo che il legislatore europeo decide di graduare la specificazione della disciplina in base ai diversi settori oggetto di concessione, come nel caso della concessione di servizi, e alle caratteristiche dell’ente aggiudicatore, in particolare quelli operanti nei settori speciali; il legislatore nazionale al momento delle delega dedica metà delle disposizioni ad una specie di concessione, quella autostradale, limitandosi, per il resto, a regolare aspetti collaterali o che si trovano a valle del rapporto concessorio, attribuendo al legislatore delegato il compito di effettuare le scelte definitive in merito67.
Il codice del 2016 contiene un elenco delle figure di partenariato, una disciplina specifica di alcune di esse e una norma di chiusura, l’art. 180, comma 8, la quale rimanda
67 Viene comunque previsto già a livello di legge delega l’obbligo per i
concessionari titolari di affidamenti senza gara di provvedere con procedure a evidenza pubblica all’assegnazione dell’80 per cento dei relativi contratti di lavori, servizi e forniture.
alle disposizioni comuni per le procedure di partenariato che hanno le caratteristiche dei commi precedenti dello stesso articolo68. La direttiva 23/2014 vuole che venga garantita alle amministrazioni e agli enti aggiudicatori che decidono di utilizzare lo strumento della concessione, libertà di negoziazione con i candidati e gli offerenti; a livello nazionale ciò viene recepito con gli art. 166 e 171, comma 7, del d.lgs. n. 50/201669, a cui si aggiunge l’art. 165, comma 370. Per il partenariato mancano disposizioni proprie che sanciscano queste regole fondamentali e si ritiene sufficiente il rinvio effettuato alle disposizioni della Parte III.
68 Travi A., Il partenariato pubblico-privato: i confini incerti di una categoria, in
AA.VV., Negoziazioni pubbliche, Milano, 2013, 10 ss.
69 In base all’art. 166, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono
liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, fatto salvo il rispetto delle norme di cui alla presente parte. Essi sono liberi di decidere il modo migliore per gestire l’esecuzione dei lavori e la prestazione dei servizi per garantire in particolare un elevato livello di qualità, sicurezza ed accessibilità, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utenza nei servizi pubblici. In base all’art. 171, comma 7, la stazione appaltante può condurre liberamente negoziazioni con i candidati e gli offerenti. L’oggetto della concessione, i criteri di aggiudicazione e i requisiti minimi non possono essere modificati nel corso delle negoziazioni.
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In base all’art. 165, comma 3, nel bando per l’affidamento della concessione può essere previsto che l’amministrazione aggiudicatrice possa indire, prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, una consultazione preliminare con gli operatori economici invitati a presentare le offerte, al fine di verificare l’insussistenza di criticità del progetto posto a base di gara sotto il profilo della finanziabiltà, e possa provvedere, a seguito della consultazione, ad adeguare gli atti di gara aggiornando il termine di presentazione delle offerte.
È apprezzato che il legislatore delegato pretenda che la decisione di una operazione di partenariato sia preceduta da un’analisi costi-benefici che oltre alla convenienza economico-finanziaria ne valuti anche gli effetti economico- sociali, e da una valutazione comparativa dei modelli di gestione orientata all’efficienza e all’efficacia. Anche le altre figure di partenariato, per quanto riguarda le modalità e le condizioni dell’allocazione contrattuale dei distinti compiti assegnati alla parte privata, devono essere compatibili con le nuove regole sui conflitti di interesse e sulla salvaguardia della integrità delle procedure contrattuali pubbliche.
Un elemento che caratterizza le relazioni di partenariato rispetto alle altre figure contrattuali, a partire proprio dall’appalto, è il rischio operativo che viene traslato sulla parte privata. Il legislatore europeo nella direttiva concessioni ha elencato le varie specie di rischio trasferito, prevedendo anche la possibilità della loro combinazione, ma senza specificare quanto sia necessaria la connessione di ciascuno con una certa specie di concessione. Senza traslazione anche solo parziale ma comunque significativa del rischio di mercato collegato alla gestione economico- finanziaria dell’opera o del servizio non c’è contratto di concessione, indipendentemente dai compiti conferiti al soggetto privato.