La dichiarazione di volontà del privato diretta a costituire il rapporto giuridico è contenuta nell’offerta che è atto negoziale di diritto privato e ha natura giuridica di proposta contrattuale; si ha quindi l’inversione del procedimento di formazione del contratto che giuridicamente ha origine dal privato e si conclude presso l’amministrazione. Viene affermato che la proposta del privato contenuta nell’offerta è condizionata risolutivamente all’esistenza di una proposta migliore104. L’aggiudicazione in favore di chi non è il migliore offerente è priva di efficacia giuridica per violazione delle norme sul procedimento di gara.
La dichiarazione di volontà contenuta nell’offerta deve essere espressa con chiarezza, precisione e completezza105, non sono ammesse, se presentate non sono valide, le offerte espresse in modo indeterminato, in termini generali, per relationem e prive del riferimento a tutti i lavori previsti. L’offerente può introdurre autonome soluzioni riguardo agli aspetti non stabiliti direttamente nel progetto preliminare o
104 Coviello, Della trascrizione, II, n. 263.
definitivo predisposto dall’amministrazione, ovviamente rispettando le determinazioni in esso contenute. Il contenuto dell’offerta si estende a tutte le condizioni predisposte dall’amministrazione.
Essendo applicato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il prezzo viene indicato direttamente. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. Deve essere presentata per iscritto, deve contenere gli elementi essenziali per identificare l’offerente e il suo indirizzo, le caratteristiche e il prezzo della prestazione offerta, le dichiarazioni circa i requisiti soggettivi di partecipazione. Può assumere anche la forma di documento elettronico e in questo caso gli strumenti usati per comunicare in via elettronica non devono essere discriminatori, devono essere comunemente disponibili al pubblico e compatibili con i prodotti della tecnologia e della comunicazione normalmente in uso. Le offerte devono essere necessariamente sottoscritte dal soggetto legittimato. L’offerta cartacea deve essere inserita in piego chiuso se è inviata attraverso terze persone, se inviata per posta deve essere in piego sigillato. I modi di trasmissione delle offerte devono essere tali da garantire l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e da non consentire alle amministrazioni di prendere visione del contenuto prima dello scadere del termine previsto per la loro presentazione.
Il bando, gli inviti alla gara e il capitolato d’oneri devono indicare il termine entro il quale devono essere presentate le offerte, esso ha natura perentoria e si riferisce al momento del ricevimento delle stesse.
Insieme ad essa deve essere presentata la documentazione prevista dal bando, dalla lettera d’invito o dal capitolato speciale, è formata, prevalentemente, da autocertificazioni e deve essere sottoscritta dal dichiarante. Le amministrazioni sono tenute a richiedere l’uso di moduli di dichiarazione sostitutiva dei requisiti di partecipazione di ordine generale e, per i contratti con importo pari o inferiore a 150.000 euro, dei requisiti di partecipazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi. L’autocertificazione non è ammessa con riguardo a certificazioni di conformità Ce106.
L’amministrazione può segnalare eventuali mancanze della documentazione e chiederne la rettifica o l’integrazione. Sulla base della norma recante misure urgenti contro la delinquenza mafiosa, in base alla richiesta dei prefetti, le imprese sono tenute a fornire ad essi notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività e ogni indicazione utile per individuare gli effettivi titolari dell’impresa o delle azioni o delle quote sociali. Spetta alle imprese partecipanti alla gara, pena l’esclusione, produrre la
106 Non è ammessa autocertificazione in riferimento alla certificazione di qualità
UNI ISO 9000 (T.a.r. Veneto, I, 15 marzo 2006, n. 603, in Giurisdiz. amm., 20036, II, 335; T.a.r. Veneto, I, 14 gennaio 2005, n. 67, in Foro. amm. TAR, 2005, 35).
certificazione anche in assenza di una specifica previsione del bando di gara.
L’offerta deve essere accompagnata da una garanzia sotto forma di cauzione o fideiussione a scelta dell’offerente. Il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente verso l’amministrazione. La garanzia deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e l’operatività della stessa entro 15 giorni su richiesta dell’amministrazione, inoltre deve essere valida per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta. A pena di esclusione, deve esserci l’impegno di un fideiussore a prestare la garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dei lavori all’offerente. La garanzia provvisoria copre il rischio di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, non esclude la possibilità del committente di richiedere il maggior danno per la lesione derivatagli dal comportamento dello stesso. Viene incamerata in caso di mancata costituzione da parte dell’aggiudicatario della garanzia definitiva, così come è previsto l’incameramento anche a carico dei partecipanti non aggiudicatari che non superino la verifica a campione. Viene svincolata al momento della sottoscrizione del contratto; ai non aggiudicatari è restituita.
Il bando può prevedere che non avverrà aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, o nel caso di due sole offerte valide che non verranno aperte. Ogni concorrente non può
presentare più di un’offerta, è comunque possibile presentarne, nel rispetto dei termini, una nuova volta a modificare o sostituire la precedente. Nel caso in cui due o più offerte di concorrenti diversi siano eguali e siano anche le migliori, negli incanti in adunanza pubblica ed anche nella licitazione privata, si procede ad una licitazione limitata ad essi ed è dichiarato aggiudicatario chi nella gara presenta l’offerta migliore. La gara suppletiva deve avvenire in base ad un invito scritto ai concorrenti in posizione paritaria. L’offerta non è più modificabile una volta presentata o dopo la scadenza dei termini stabiliti per la sua presentazione107, ad eccezione di ipotesi espressamente previste dalla legge. La facoltà di revoca è esercitabile fino alla conclusione del contratto. Una volta presentata l’offerta non sono ammessi né la cessione della posizione di partecipante né il mutamento della veste giuridica posseduta. Le offerte possono essere fatte direttamente o a mezzo di persona munita di mandato speciale. E’ prevista la nomina di una commissione giudicatrice composta da esperti nel settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, selezionati tra i funzionari della committente ed in genere è presieduta da un dirigente dell’amministrazione. I commissari, diversi dal presidente, non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto oggetto dell’affidamento, inoltre non possono far parte di organismi
che hanno funzioni di vigilanza o controllo sui lavori stessi, questo non riguarda i soggetti che devono adottare, in merito allo stesso affidamento, atti dovuti108. La
commissione è un organo straordinario
dell’amministrazione, un collegio perfetto, di conseguenza è possibile che la sua attività preparatoria ed istruttoria sia svolta solamente da alcuni membri della commissione purché poi sia valutata e fatta propria dalla totalità dei commissari. Si esprime con atto che ha valenza preparatoria, l’amministrazione può discostarsi da esso indicando, con motivazione adeguata, le ragioni della sua diversa posizione. La sua nomina avviene dopo la scadenza del termine attribuito ai concorrenti per la presentazione delle offerte.
Il principio della seduta pubblica vale per la verifica dell’integrità dei plichi e per l’apertura delle buste che contengono la documentazione relativa ai requisiti di ammissione alla gara ed alle offerte economiche, non opera per la valutazione delle offerte che avviene in una o più sedute riservate. L’amministrazione rende noto il luogo, il giorno e l’ora della prima seduta pubblica prevista per lo svolgimento delle operazioni di gara e i successivi eventuali differimenti.
Le comunicazioni tra amministrazioni e operatori economici possono avvenire, a scelta delle prime, attraverso posta, fax,
108 Greco M., La commissione o le commissioni nella gara dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in www.appaltiecontratti.it.
via elettronica o con combinazione di essi; lo strumento scelto deve essere indicato nel bando o nell’invito alla procedura e deve essere comunemente disponibile, le comunicazioni devono avvenire in modo da garantire l’integrità dei dati e la riservatezza delle offerte e da non consentire al concedente di prendere visione del loro contenuto prima della scadenza del termine previsto per la loro presentazione.
Il verbale delle operazioni di gara ha forza privilegiata e fa fede fino a prova di falso della sua provenienza, delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che l’ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti109, non delle valutazioni effettuate.
L’ammissione dell’offerta deriva dalla verifica dell’esistenza dei requisiti soggettivi, dalla sua regolarità e completezza e da quella della relativa documentazione. L’atto di esclusione dalla gara è un provvedimento amministrativo in quanto ha effetto preclusivo della partecipazione alla stessa110, è immediatamente impugnabile dall’interessato e può essere disposta solo per le ragioni tassativamente previste dalla lex specialis111, deve indicare le ragioni a base di essa. L’esclusione deve essere comunicata d’ufficio tempestivamente all’interessato e ne
109
Cons. di Stato, V, 27 aprile 2006, n. 2372, in Foro. amm. CDS, 2006, 1200; T.a.r. Puglia, III, 10 febbraio 2011, n. 240, in Foro amm. TAR, 2011, 614.
110 Cons. di Stato, V, 9 giugno 20058, n. 2883, in Foro amm. CDS, 2008, 1749;
Cons. di Stato, V, 20 ottobre 2005, n. 5892, ibidem, 2005, 2964.
deve essere data comunicazione all’Autorità di vigilanza, per l’iscrizione nel casellario informatico. L’ammissione e l’esclusione dalla gara rientrano nella competenza dell’autorità che presiede la gara e della commissione giudicatrice se prevista.
Le amministrazioni, prima di aprire le buste con le offerte, effettuano la verifica a campione su almeno il dieci per cento degli offerenti scelti con sorteggio pubblico, in modo da valutare il loro effettivo possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando. Tale verifica viene effettuata tramite la Banca dati nazionale ed in caso di esito negativo si ha l’esclusione del concorrente, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici per l’applicazione delle sanzioni pecuniarie. Si ritiene che essa non possa esserci in caso di procedura negoziata in quanto è riferita ai procedimenti che si concludono con una graduatoria112, negli altri casi le amministrazioni valutano la congruità delle offerte delle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, siano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando. Essa deve avvenire nel rispetto del contraddittorio con l’impresa, la quale deve presentare, su richiesta dell’amministrazione, le giustificazioni relative
112 Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, 30 marzo 2000, n. 15, in G.U. 25 maggio
alle voci di prezzo e agli altri elementi di valutazione dell’offerta tali da escluderne l’incongruità, dalle quali risulti che il valore economico è adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, al costo della sicurezza, all’entità e alle caratteristiche dei lavori113 e nelle quali venga dimostrata la legittimità dell’eventuale aiuto di Stato. Con le giustificazioni non possono essere apportate modifiche all’offerta. Al concorrente è dato un termine non inferiore a quindici giorni per presentarle, se non risultano sufficienti la concedente richiede per iscritto le necessarie precisazioni. Prima di escludere l’offerta anomala, l’amministrazione convoca l’offerente almeno tre giorni lavorativi prima e lo invita ad indicare qualunque aspetto ritenga utile. Se l’offerente non si presenta, l’amministrazione può prescindere dalla sua audizione. Chiusa tale fase, il soggetto che presiede la gara in seduta pubblica, dichiara l’anomalia delle offerte che sono risultate non congrue e dichiara l’aggiudicazione provvisoria a favore della migliore offerta congrua. L’amministrazione deve motivare adeguatamente la decisione di esclusione; solo dopo l’individuazione della migliore offerta non anomala, dichiara l’esclusione delle offerte precedenti e dispone l’aggiudicazione alla prima della gara. Del provvedimento di esclusione deve essere data comunicazione d’ufficio al soggetto escluso. La pronuncia
sull’anomalia spetta al responsabile del procedimento o agli organi dirigenti dell’amministrazione.
Al momento della presentazione delle offerte la concorrenza può essere turbata o impedita, in genere ciò si verifica attraverso accordi, collusioni o altri mezzi fraudolenti che hanno lo scopo di frustrare la gara a vantaggio di un offerente114. Gli accordi collusivi sono negozi illeciti e quindi nulli115.