Fondamentale è la gestione dell’opera per l’erogazione delle prestazioni relative al servizio, dove la garanzia della capacità della stessa è assicurata da una
disciplina speciale ad hoc125. La procedura si rende sempre più necessaria nella prospettiva di lunga durata del rapporto, con riferimento a quella cooperazione tra le parti che la disciplina ha cercato a lungo di minimizzare nella fase di formazione del contratto.
Attualmente è previsto che parte dell’esecuzione della concessione possa essere affidata a terzi mediante subappalto, per questo l’art. 174 del d. lgs. 50/2016 stabilisce che gli operatori economici, al momento dell’offerta, devono indicare le parti della concessione che intendono subappaltare. In tal caso il concessionario rimane il responsabile, in via esclusiva, nei confronti dell’amministrazione126.
Nel corso dell’esecuzione si possono verificare sopravvenienze relative allo stato giuridico del contratto dipendenti dalla sua struttura e dai suoi elementi, sopravvenienze relative all’attuazione delle prestazioni dipendenti da atti e comportamenti posti in essere dalle parti contrattuali o da agenti esterni, che incidono sull’equilibrio tra le parti come stabilito al momento della stipulazione ed infine sopravvenienze relative alla piena esecuzione del regolamento contrattuale. Tali vicende generalmente sono
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Torricelli S., Il mercato dei servizi di pubblica utilità, Milano, Giuffrè, 2007.
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L’Art. 174, comma 5, d. lgs. 50/2016 stabilisce inoltre che ”il concessionario è obbligato solidalmente con il subappaltatore nei confronti dei dipendenti dell’impresa subappaltatrice, in relazione agli obblighi retributivi e contributivi previsti dalla legislazione vigente.” Il comma 6 prevede che “l’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.”
conseguenza della incompletezza contrattuale. Si hanno poteri unilaterali di modifica e di risoluzione del contratto in conseguenza dei quali devono essere prese in considerazione le ricadute che si potranno verificare sui soggetti terzi presenti e operanti nel mercato e sull’assetto concorrenziale di quest’ultimo. Con riferimento alla risoluzione del contratto il decreto delegato si è soffermato dettagliatamente sulle relative conseguenze economiche, visto il possibile notevole valore degli investimenti del concessionario, prevedendo all’art. 176 del codice dei contratti, sia in caso di annullamento d’ufficio della concessione per vizio non imputabile al concessionario, che di revoca della concessione per motivi di pubblico interesse, oltre che di risoluzione per inadempimento dell’amministrazione, la misura forfettaria del dieci per cento del valore delle opere o dei servizi ancora da effettuare come indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno. Inoltre è previsto il diritto del concessionario di continuare la gestione ordinaria dell’opera, incassandone i conseguenti ricavi, fino al pagamento di tali somme tramite il nuovo soggetto subentrante.
Possiamo notare una diversa proporzione quantitativa tra le parti del codice dei contratti che disciplinano le diverse fasi della relazione contrattuale, poiché si ha il convincimento che l’assetto concorrenziale venga toccato in misura minore dai comportamenti delle amministrazioni tenuti durante
l’esecuzione rispetto a quelli tenuti nella fase di formazione del contratto e che di conseguenza siano sufficienti la disciplina di diritto comune ed eventualmente il diritto della concorrenza; tale impostazione viene criticata. L’efficienza della normativa dipende non solo dall’ottimizzazione del contratto concluso ma anche dalle garanzie e dai poteri che l’amministrazione può esercitare nei confronti della controparte privata, una volta stipulato il contratto.
Le sopravvenienze relative allo stato giuridico del contratto derivano dalle patologie riguardanti l’interazione tra le due parti della transazione, ma soprattutto sono provocate dagli operatori economici pretermessi nel confronto che ha portato alla formazione del contratto. Ciò si realizza attraverso la verifica compiuta dal giudice, il quale viene attivato per tutelare gli interessi privati degli stessi concorrenti che assumono la forma di interessi legittimi. L’invalidità e l’inefficacia sono trattate come fallimenti del mercato legate alla violazione dei requisiti giuridici previsti per realizzare la perfezione e l’efficienza del contratto; possono verificarsi forme di incapacità al negozio, minacce, illiceità della causa, vizi del consenso, abuso di un potere derivato da una diversa capacità di contrattazione, sanzionati con la nullità o annullabilità del contratto. La fattispecie del contratto concluso dall’organo legittimato ad esprimere il consenso dell’amministrazione, ma senza la previa autorizzazione dell’organo competente a determinare l’intenzione contrattuale dell’ente, è riportata, dalla
giurisprudenza maggioritaria, ad un’ipotesi di incapacità della parte ai sensi dell’art. 1425 c.c. per difetto di legittimazione negoziale. In questi casi si verificano disfunzioni nello svolgimento del rapporto pubblico, le cui conseguenze ricadono sul rapporto privato costituito con il perfezionamento del contratto e vengono attribuiti all’operatore economico oneri di informazione circa l’assetto della controparte pubblica, ciò determina una situazione di asimmetria tra le due parti, a vantaggio di quella pubblica.
Le anomalie del consenso che si sono prodotte durante la formazione del contratto possono ricondursi alle figure di cui agli art. 1427 e segg. del codice civile. Anche nei contratti delle pubbliche amministrazioni l’errore, per essere rilevante, deve avere le caratteristiche dell’essenzialità e della riconoscibilità; la normativa consente all’amministrazione di correggere eventuali errori materiali presenti nelle offerte dei partecipanti alla gara, non permette di integrare manifestazioni di volontà tali da rendere incerta la proposta presentata.
È necessario guardare a ciò che può impedire la valida formazione del rapporto contrattuale come causa di nullità del contratto, relativo alla struttura dello stesso e incidente sulla forma, sulla causa, sull’oggetto. Essendo il contratto rilevante per realizzare l’interesse pubblico e per la gestione economica e patrimoniale delle pubbliche amministrazioni, trovano applicazione le prescrizioni dell’art. 1350 c.c.,
pertanto i contratti sono soggetti alla regola della forma scritta ad substantiam, essendo tale requisito espressione del principio di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione; inoltre, sempre a pena di nullità, il contratto deve essere sottoscritto dal soggetto privato e dal titolare dell’organo che ha il potere di rappresentare l’ente nei confronti dei terzi.
L’autodeterminazione caratterizza la sfera di libertà delle pubbliche amministrazioni nella ricerca di un accordo con l’altra parte su di un determinato assetto di interessi. Con riferimento alla causa del contratto, l’interesse pubblico è il motivo e il limite estremo, non disponibile da parte delle amministrazioni, per la cui realizzazione esse possono usare tutti i poteri inerenti alla loro capacità, e quindi anche quelli negoziali. L’interesse pubblico è anche la ragione per la quale le amministrazioni prospettano alla futura controparte, la necessità di dover applicare particolari regole procedurali, diverse da quelle usate nell’ambito dei rapporti negoziali tra privati. Si tratta di regole più o meno derogatorie rispetto all’ordinaria disciplina, di poteri unilaterali relativi alla vita e alla esecuzione del contratto una volta stipulato, tutti disciplinati in via principale dal diritto amministrativo, o comunque da una normativa pubblicistica. Infatti possiamo notare nell’attività contrattuale pubblica, la necessità di momenti di collegamento tra i poteri di autonomia negoziale e i poteri d’esercizio della discrezionalità amministrativa; autonomia negoziale che deve svolgersi in base ai principi
di correttezza e buona fede, discrezionalità amministrativa che deve sempre rispettare i principi di imparzialità e di efficienza, interpretati in base al principio di ragionevolezza. Con questo però non può essere affermato che l’interesse pubblico sia la causa del contratto127.
L’esercizio del potere di autodeterminazione del contenuto dell’atto deve superare il giudizio di meritevolezza e comunque sottostare ad una verifica di liceità di quanto è stabilito consensualmente, in modo da individuarne la ragione sostanziale una volta che, in ambito pubblicistico, si è affermato che il principio di tipicità, valido per i provvedimenti, non riguarda i contratti128.
La rilevanza dei vari requisiti relativi all’oggetto del contratto a norma dell’art. 1346 c.c. si ha caso per caso, questo mette in evidenza la diversità dei modi con cui la presenza del soggetto pubblico può incidere sull’autonomia del privato129. Dall’analisi caso per caso risultano molte occasioni in cui la contrarietà a norme imperative inderogabili è il motivo, in base all’art. 1418 c.c., di pronunce di nullità.
127 Trimarchi Banfi F., I rapporti contrattuali della pubblica amministrazione, in Dir. pubbl., 1998, p. 42.
128
Scognamiglio C., Problemi della causa e del tipo, in Trattato Roppo, cit., II, pagg. 90 sgg.
129 Vediamo che in deroga al principio della cedibiltà dei crediti anche senza il
consenso del debitore (art. 1260 c.c.), il credito nei confronti di una pubblica amministrazione derivante da una concessione, non può essere oggetto di cessione per tutta la durata del rapporto senza l’adesione dell’amministrazione stessa.
In base all’art. 1372 c.c. si hanno due principi fondamentali della disciplina contrattuale e cioè la durevolezza del vincolo e della sua capacità di produrre i relativi effetti per tutto il tempo stabilito e l’impossibilità della modifica o cessazione degli effetti previsti ad opera di una sola delle parti. Il richiamo a tale articolo conferma il riconoscimento della capacità di autodeterminazione delle amministrazioni nel ricercare la miglior cura dell’interesse pubblico e, allo stesso tempo, limita la capacità di sovrapporre la loro autorità alla conformazione di un contenuto contrattuale determinato consensualmente. La disciplina delle sopravvenienze consente la gestione efficiente dei rischi, soprattutto per i rapporti con una durata di esecuzione prolungata e permette di non estremizzare il valore della serietà e della impegnatività del vincolo contrattuale. La fase dell’esecuzione è rimasta essenzialmente assoggettata alle regole generali del diritto privato e si ha l’obbligo delle autorità amministrative di garantire la buona esecuzione. Essendo la concessione un contratto di durata, il suo oggetto si presta ad una parziale mutabilità, è proprio per questo motivo che viene assegnato al committente lo jus variandi, per adeguare i contenuti definiti in funzione del mantenimento della relazione contrattuale. Si ha un’elencazione tassativa delle varianti che sono riconosciute ammissibili e quindi necessarie, si ha la disciplina delle varianti necessarie per errori od omissioni del progetto esecutivo, tali da pregiudicare la realizzazione dell’opera o
la sua utilizzazione. Possiamo quindi affermare che la disciplina dello jus variandi corrisponde all’esigenza di un giusto bilanciamento degli interessi in gioco, che non determini un privilegio per il soggetto pubblico o l’opportunismo della parte privata e, allo stesso tempo, pone le condizioni per tutelare l’interesse dei terzi a non vedere eliminate dalla competizione altre prestazioni rispetto a quelle in forza delle quali è stato aggiudicato il contratto. Per quanto riguarda le modifiche soggettive, l’art. 175, comma 1, lettera d) introduce l’autorizzazione del concedente e, rispetto agli appalti, viene mantenuta la differenziazione relativa alla determinazione delle soglie e delle percentuali di valore aumentato, rispetto a quello iniziale del contratto, per la possibilità di apportare modifiche anche in assenza di una verifica circa il carattere sostanziale o meno delle modifiche stesse. Non è prevista per le amministrazioni la facoltà di stabilire nei documenti di gara soglie di importi per le modifiche non sostanziali. Il criterio di scelta tra le diverse modalità di aggiudicazione non può dipendere solo dalle caratteristiche del bene, perché è necessario considerare non solo il rischio di esecuzione, ma anche quello di prezzo e di corruzione. L’intervento innovativo avviene con una rinuncia decisa al carattere unidimensionale delle offerte nelle gare pubbliche, preferendo valutazioni più complesse che sono maggiormente in grado di assicurare la scelta dell’impresa effettivamente più efficiente in un contratto di durata, come
è quello di concessione, nel quale hanno rilevanza elementi sociali come la reputazione e l’affidabilità; tutto ciò facendo in modo di non far prevalere, tra gli interessi pubblici rilevanti nell’attività contrattuale, quello dell’imparzialità a scapito di quello della convenienza economico- amministrativa. Deve quindi essere superata l’idea che l’amministrazione che mantiene le distanze dalle imprese garantisce al meglio l’imparzialità. Se la relazione conviene ad entrambe le parti, è probabile che venga scelto un comportamento cooperativo, in quanto lo sfruttamento distruggerebbe il rapporto stesso130, inoltre, in questo modo, le imprese sono portate ad approfondire i requisiti di idoneità tecnica ed economico-finanziaria, non solo per espletare la gara, ma anche per l’esecuzione del contratto, con l’introduzione di criteri reputazionali. Ciò consente una maggiore qualificazione dell’offerta del mercato ed un rafforzamento della competitività, a beneficio della qualità del settore e della crescita degli operatori. Come abbiamo detto, la normativa pubblicistica prevede alcuni poteri di intervento unilaterale delle pubbliche amministrazioni in grado di incidere, anche in maniera risolutiva, sul rapporto contrattuale. Essi sono riconducibili alla speciale capacità di autotutela che l’ordinamento attribuisce alle amministrazioni, dovuta alla tutela privilegiata riconosciuta
130 Doni N., L’affidamento mediante gara dei contratti pubblici: l’importanza della reputazione, in Pol. Econ., 2005, pp. 307 sgg.
all’interesse pubblico131. Ecco che è previsto il potere dell’amministrazione di disporre l’anticipata esecuzione del contratto prima della sua approvazione, il potere di disporre la sospensione dei lavori quando circostanze speciali impediscono temporaneamente che i lavori procedano a regola d’arte, il potere di risoluzione per grave inadempimento, grave irregolarità, grave ritardo, il potere di risoluzione per reati accertati e per decadenza dell’attestazione di qualificazione. In questi casi è la buona esecuzione del contratto ad essere messa a grave rischio a causa di fatti sopravvenuti che sono in grado di incidere sull’affidabilità dell’assetto d’interessi programmato. Il giudice delle situazioni che si presentano durante lo svolgimento del rapporto contrattuale, compresa la fase dell’esecuzione è, fatte salve le eccezioni previste dalla legge, il giudice ordinario132. I poteri di risoluzione, revoca e cessazione vengono valutati alla luce del rispetto dei
131 Diana A.G., Clausole contrattuali e pubblica amministrazione, in I nuovi contratti, cit., XXVI, 2005, pp. 475 sgg.
132 La Corte di Cassazione afferma: “quando si discorre della validità di un contratto,
anche se ne sia parte l’autorità amministrativa, le cause di invalidità sono di diritto privato e devono trarsi dal codice civile. Né è dubbio che il vizio, per incidere sul contratto, dev’essere proprio di esso e che per ciò non sarebbe ammissibile l’applicazione del principio tipico del procedimento amministrativo (secondo il quale la illegittimità in uno degli atti dell’iter procedimentale determina, di per se, l’invalidità derivata dell’atto conclusivo della serie). Se dal vizio di un atto del procedimento non può farsi derivare automaticamente l’invalidità del contratto, è possibile che un tale vizio vada inquadrato nell’ambito delle cause che incidono direttamente sul contratto secondo i principi privatistici.” Corte di Cass., I, 13 ottobre 1986, n. 5983.
principi di imparzialità e buon andamento, di buona fede e correttezza. Essi operano dall’interno del rapporto quindi sono una delle manifestazioni dell’asimmetria che vengono alla luce nell’ambito di una relazione che, solo in astratto, è affermata come assolutamente paritaria.