Per quanto riguarda l’alto mare, la UNCLOS tace del tutto sui con-trolli sull’immigrazione. Nessuna eccezione è contemplata rispetto alla giurisdizione esclusiva dello Stato della bandiera nel caso di nave con a bordo migranti o richiedenti asilo (od altre persone bisognose di pro-tezione internazionale) e nessun riferimento è contenuto circa la coope-razione tra gli Stati in materia neppure riguardo al contrasto al traffico illecito di migranti.
Per la verità, ciò avviene anche per il terrorismo e il traffico illecito di armi. Queste lacune possono forse essere giustificate dal fatto che la UNCLOS è stata negoziata in anni nei quali tali condotte erano, se non ignote, circoscritte e irrilevanti. Non è un caso che la Parte VII della Convenzione si occupi, da un canto, di fenomeni antichi, come la pirateria (artt. 100-107) e il trasporto di schiavi (art. 99), e, dall’altro, di fenomeni che, all’epoca della terza conferenza di codificazione del diritto del mare, erano in rapido sviluppo come il traffico illecito di droga (art. 108), o si presumevano in rapido sviluppo come le radio-trasmissioni non autorizzate da navi (art. 109).
Se ne deve dunque dedurre che la Convenzione del 1982, nel garan-tire la libertà di navigazione degli Stati attraverso le navi battenti la loro rispettiva bandiera, trasportino esse merci, passeggeri o migranti, esclu-de agli Stati diversi da quello esclu-della bandiera di interferire, attraverso misure coercitive, con la navigazione della nave straniera in alto mare.
Pertanto, spetta allo Stato della bandiera di adottare le misure coerci-tive considerate necessarie a contrastare i reati connessi ai movimenti migratori o di acconsentire, anche per facta concludentia, che tali misure siano prese da un altro Stato.
6 United Nations Convention on the Law of the Sea 1982. A Commentary, cit., vol. II, p. 585.
La giurisdizione esclusiva dello Stato della bandiera viene meno solo se espressamente esclusa in accordi bilaterali oppure se ricorrono le ecce-zioni tipiche e generali contemplate nella Parte VII della UNCLOS, come, ad esempio, l’inseguimento a caldo, o l’assenza della bandiera o l’utilizzo di più bandiere durante la navigazione.
L’inseguimento a caldo è disciplinato dall’articolo 111 della UN-CLOS, che ne subordina il legittimo esercizio a diverse condizioni che ben potrebbero venire in essere con riferimento ai reati collegati alle migrazioni. Nello specifico, lo Stato costiero deve avere buone ragioni per ritenere che la nave inseguita abbia violato le sue leggi e i suoi re-golamenti (inclusi quelli sull’immigrazione); l’inseguimento può avere inizio solo quando la nave straniera si trova in aree di mare sottoposte alla sovranità o a poteri di controllo dello Stato costiero; deve essere preceduto da un ordine di arresto con segnali visivi o acustici emessi ad un’adeguata distanza tanto da poter essere percepiti dalla nave insegui-ta; deve essere continuo e ininterrotto e deve terminare quando la nave inseguita entra nelle acque territoriali di un altro Stato.
Anche la presenza costruttiva contemplata nell’articolo 111, 4, po-trebbe concretizzarsi nel caso specifico di traffico illecito di migranti clandestini. Infatti in talune ipotesi, i trafficanti trainano imbarcazioni piccole e insicure utilizzando una c.d. “nave madre” fino ad una certa distanza in mare da dove i migranti continuano il loro viaggio perico-loso da soli, mentre i trafficanti rimangono sulla “nave madre”.
Taluni studiosi ritengono che lo Stato costiero può esercitare poteri coercitivi su di una nave straniera che rimane al di fuori del suo mare territoriale o della sua zona contigua anche quando i battelli che tra-sportano i migranti sono ancora nell’alto mare se essi sono chiaramen-te diretti verso le coschiaramen-te dello Stato che inchiaramen-terviene e la loro rotta e la loro destinazione sono in qualche modo accertate7.
Questa interpretazione, per quanto interessante, non sembra tut-tavia conforme al disposto dell’articolo 111, 4, che espressamente si riferisce alla collocazione spaziale del mezzo nautico “di contatto” nel mare territoriale, la zona contigua, la zona economica esclusiva o la piattaforma continentale8.
Molto spesso i mezzi nautici utilizzati per i viaggi dei migranti in mare sono privi di bandiera, ossia non hanno nazionalità; ciò com-porta che essi possono essere visitati, come previsto dall’articolo 110
7 U. Leanza, F. Graziani, Poteri di enforcement e di jurisdiction in materia di traffico di migran-ti via mare: aspetmigran-ti operamigran-tivi nell’atmigran-tività di contrasto, in Rivista del diritto della navigazione, 2015, p.
669 ss.
8 Cfr. I. Papanicolopulu, L’immigrazione irregolare via mare nella giurisprudenza italiana e nell’esperienza europea, in A. Antonucci, I. Papanicolopulu, T. Scovazzi (a cura di), op. cit., p.
1 ss., in particolare, pp. 17-20.
della UNCLOS. Il diritto di visita può essere effettuato soltanto da una nave militare o da altre navi in servizio di Stato che abbiano ra-gionevoli dubbi per sospettare che la nave è senza nazionalità. Questo può certamente essere il caso della gran parte dei battelli utilizzati dai migranti. In quanto tale, il diritto di visita si esaurisce soltanto nell’accertamento dell’assenza di nazionalità della nave e non include l’esercizio di alcuna misura coercitiva conseguente alla mancanza di bandiera. Tuttavia, la possibilità di esercitare misure coercitive sulla nave, incluso il sequestro, una volta accertata l’assenza di nazionalità, può essere desunta dal principio della libertà di navigazione.
Poiché la libertà di navigazione è un diritto di cui godono gli Stati attraverso le navi battenti la loro bandiera, si ritiene che tale libertà venga meno quando dietro una nave non vi è alcuno Stato. Ciò signi-fica che il divieto di interferire con la navigazione imposto agli Stati diversi da quello della bandiera, che è garanzia della stessa libertà di navigazione, cade anch’esso e, di conseguenza, ogni Stato può eserci-tare la sua giurisdizione sulla nave priva della bandiera in alto mare9. In altri termini, se una nave non ha alcuna bandiera, allora nessuno Stato può affermare rispetto ad essa il proprio diritto alla libertà di na-vigazione e, in particolare, il proprio diritto a non subire interferenze da parte di altri Stati sull’esercizio di questa libertà10. Dunque, le con-seguenze dell’assenza di bandiera sono molto gravi consistendo nella perdita per la nave della protezione statale11.
Tale conclusione non è contraddetta dal disposto dell’articolo 110, 1, della UNCLOS che prevede il diritto di visita da parte della nave militare solo per accertarsi dello status effettivo della nave incontrata se vi è ragionevole fondamento per sospettare che quest’ultima sia priva della bandiera. Non sembra infatti che da tale previsione di-scenda un divieto di procedere all’adozione di misure di enforcement nei confronti della nave visitata. Si attribuirebbe alla norma un divieto che essa non sancisce neppure implicitamente. D’altronde, se è vero che la garanzia del buon ordine degli oceani viene raggiunta grazie al ruolo di controllo esercitato dagli Stati di bandiera, è anche vero che la mancanza della bandiera non può trasformarsi in una sorta di inviolabilità della nave, per cui la necessità di garantire la legalità in alto mare non può che comportare la possibilità per tutti gli Stati di intervenire rispetto alla nave priva di nazionalità12.
9 R. G. Rayfuse, Non-Flag State Enforcement in High Seas Fisheries, Leiden, Boston, 2004, pp. 56 e 57.
10 A. Bardin, Coastal State’s Jurisdiction over Foreign Vessels, in https://digitalcom-mons.pace.edu/cgi/viewcontent.cgi?, p. 49.
11 Come osserva D.P. O’Connel, non si tratta di una nave senza legge, ma di una nave senza protezione (International Law of the Sea, Oxford, 1984, p. 755).
12 Contra, R. Barnes, The International Law of the Sea and Migration Control, in B. Ryan, M. Valsamis (edited by), Extraterritorial Immigration Control: Legal Challenges, Leiden, Boston,
Infine, relativamente all’esercizio della giurisdizione penale nel caso di reati connessi all’immigrazione clandestina occorre considera-re che non esistono limiti internazionali alla competenza giurisdizio-nale degli Stati in alto mare che siano paragonabili a quelli esistenti per l’esercizio della potestà coercitiva, salvo le eccezioni espressamen-te conespressamen-templaespressamen-te dalla UNCLOS (nel caso di collisione ed altri incidenespressamen-te della navigazione di cui all’articolo 97). Conseguentemente, lo Stato costiero ben potrebbe perseguire reati collegati all’immigrazione che siano stati commessi in alto mare su di una nave straniera.
4. Libertà di navigazione, giurisdizione esclusiva dello Stato della