Dalla pax romana alla pax islamica

La storia dei contatti tra diritto romano e diritto musulmano è parte del più ampio e complesso sistema di contaminazioni tra le civiltà dell’Europa e dell’Islam realizzatesi nell’area del Mediterraneo. Non tutto, in realtà, è storia o, almeno, è storicamente dimostrabile. Di certo, queste civiltà hanno comunque posto in essere costantemen-te “stracostantemen-tegie culturali” per escostantemen-tendersi, reciprocamencostantemen-te influenzarsi e difendersi realizzando progressive contaminazioni, sovente tacite e inconsce, che sono alle radici dei rispettivi sistemi giuridici e delle loro successive evoluzioni ¹. Seguendo questa prospettiva, dobbiamo

1  La letteratura su questo tema è ampia. Il dibattito tra gli studiosi può essere ricostruito, in ordine cronologico, seguendo i seguenti studi: D. Gatteschi, Lineamenti di una storia esterna del diritto musulmano dai tempi ante islamici fino ai dí nostri, Alessandria di Egitto, 1876; E. Caru-si, Sui rapporti tra diritto romano e diritto musulmano, in Atti della Società Italiana per il Progresso delle Scienze, VII, Roma, 1914; J. Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Oxford, 1950; S. Vesey-Fitzgerald, The Alleged Debt of Islamic to Roman Law, in Law Quarterly Review, 1951, p. 81-102; C.A. Nallino, Considerazioni sui rapporti fra diritto romano e diritto musulmano, in Raccolta di scritti editi e inediti, vol. IV, Roma, 1952, p. 85-94; A. D’Emilia, Roman Law and Muslim Law. A Comparative Outline, in East and West, IV n.s., 2, July 1953, p. 3-10 e Il diritto mu-sulmano comparato con il bizantino dal punto di vista della tipologia del diritto, in SI, IV, 1956, p.

57-innanzitutto ricordare la non coincidenza temporale tra i due sistemi.

Nel momento, infatti, in cui ha origine il diritto musulmano il diritto romano si è definitivamente evoluto nel diritto bizantino, nelle aree sotto il controllo dell’Impero Romano d’Oriente, mentre si stava pro-gressivamente barbarizzando nelle regioni d’Occidente. La pax roma-na, costruita anche grazie al contributo del complesso sistema di tutele che lo ius gentium era riuscito ad ottenere per i numerosi popoli che progressivamente erano entrati nella sfera di influenza di Roma, era per molti un lontano ricordo. Anzi, il diritto bizantino permeato dalla prevalenza dell’elemento religioso, ben lontano dal tollerante siste-ma rosiste-mano classico, costituirà un modello di riferimento per il primo Islam in espansione.

Il controllo del Mediterraneo da parte musulmana tra l’VIII e l’XI secolo ha affermato una pax islamica che ha consentito il realizzarsi di proficui incontri culturali, sociali politici ed economici (al-Andalus ne è testimonianza indelebile) che lasceranno effetti duraturi nelle rela-zioni storiche tra le due sponde. Ad un primo sguardo di carattere generale, possiamo affermare che la nascita del diritto islamico – come oggi lo conosciamo – è fortemente “indebitata” rispetto alle tradizioni giuridiche romano-bizantina e sasanide preesistenti al VII sec. d.C.

ma, nel tempo, esso è riuscito a realizzare una sintesi autonoma nella quale sovente si perdono le tracce dei modelli originali². La forza cul-turale di tale sintesi, a sua volta, ha esercitato un’influenza di ritorno sull’Europa medievale lasciando tracce, anche qui non sempre rico-noscibili, sulla nascita delle Università ³, sulle scienze, sulle arti, sui commerci, ecc.⁴.

Il 622 d.C. segna l’inizio del calendario islamico nel ricordo della higra di Muhammad da Mecca a Yathrib, la futura Medina. È qui che la comunità dei credenti inizia a prendere forma e ad assumere una coscienza delle sue peculiarità e della sua identità non solo religiosa, ma anche politica. Quella data, segnando un crinale storico tra il tempo

76 (entrambi ora raccolti nei suoi Scritti di diritto islamico, Roma, 1976, p. 193-209); F. Castro, Diritto mussulmano e diritto romano, in L’Islam, , vol. XIV, 1977, p. 97-102; J. Mouchette-Ladjili, Histoire juridique de la Méditerranée: droit romain, droit musulman, Tunis, 1990 ; W.B. Hallaq, The Use and Abuse of Evidence: The Question of Provincial and Roman Influences on Islamic Law, in Jour-nal of Oriental American Society, 1990, p. 79-91; B.G. Weiss, The Spirit of Islamic Law, University of Georgia Press, 1998. Da ultimo si v. il mio Continuità mediterranee tra diritto romano e diritto islamico: un contributo allo studio della circolazione dei modelli giuridici, in Roma e America. Diritto romano comune, n. 23/2007, p. 155-174

2  Su questo si veda W.B. Hallaq, The Quest for Origins or Doctrine? Islamic Legal Studies as Colonialist Discourse, in UCLA Journal of Islamic and Near Eastern Law, Fall 2002-Winter 2003, p. 1-34.

3  Significativi gli studi di G. Makdisi, The Rise of Humanism in Classical Islam and the Chris-tian West, Edinburgh 1990 e The Rise of Colleges, Edinburgh 1981. Di grande interesse anche la lettura degli effetti sulla nascita del sistema giuridico inglese fatta da J.A. Makdisi, The Islamic Origins of the Common Law, in North Carolina Law Review, LXXVII, 1999, p. 1635-1739.

4  L. Favali, Qirad islamico, commenda medievale e strategie culturali dell’occidente, To-rino, 2004.

dell’ignoranza (gahiliyya) e la pienezza della rivelazione divina, realizza altresì la più grande rivoluzione realizzata da Muhammad: la trasfor-mazione di gruppi tribali nei quali il vincolo di appartenenza aveva ca-rattere etnico e familistico, in una umma universale in cui prevale – senza più alcun confine geografico – la fratellanza nella fede verso il Dio unico e la missione profetica di Muhammad. Questa rivoluzione porterà i suoi effetti nel campo della politica, del diritto, della teologia e caratterizzerà costantemente i rapporti dell’Islam con il resto del mondo.

La rapida espansione dell’impero musulmano verso est e verso ovest (nel 732 Carlo Martello ferma a Poitiers l’esercito arabo-berbero oramai penetrato nel cuore della Francia) richiede un enorme sforzo per la costruzione di un sistema giuridico, sotto il profilo amministra-tivo e burocratico, in grado di sostenere adeguatamente la gestione dei vasti territori conquistati. A questo fine le culture giuridiche (di tradi-zione imperiale) sasanide e bizantina esercitano una notevole influen-za. Il loro prestigio, infatti, è tale che su di esse non si è estesa l’ombra della gahiliyya. O meglio, la necessità di un modello (esterno alla origi-naria tradizione arabo-beduina) di regalità cui ispirarsi porterà l’Islam a guardare, da un lato, a Bisanzio mutuando la prevalenza sostanziale dell’elemento religioso, dall’altro ai Sasanidi attingendo la loro prag-matica “laicità”⁵. Si tratta di un processo che tocca tutti i settori del di-ritto, pubblico e privato, e che mette in luce la pragmaticità assimilante e nomofagica con cui il primo Islam gestisce il suo rapporto verso le altre culture giuridiche. Un atteggiamento che, nella prassi giuridica, lascia sostanzialmente grandi spazi alla trasposizione di modelli legali non originariamente arabi all’interno delle nuove istituzioni.

Un ulteriore elemento di estrema importanza nella comunicazione tra sistemi è indubbiamente rappresentato dal contributo di coloro che, progressivamente, con l’espansione territoriale e il consolidamen-to politico dell’Islam, hanno adericonsolidamen-to al nuovo credo contribuendo ad arricchire gli elementi sostanziali e gli originari strumenti ermeneutici a disposizione⁶.

5  Alcuni studiosi (si v. G.R. Scarcia, Roma vista dagli arabi: appunti su Abù ‘Ubayd al-Bakrì (sec. XI), in Roma fra Oriente e Occidente, Spoleto, 2002, p. 129-171) hanno chiarito come nelle fonti islamiche, arabe e persiane, il termine “Roma” sia percepito non in senso geografico, cioè cor-rispondente alla città e all’antico impero romano, ma sia piuttosto il simbolo di una tradizione politica e culturale coincidente con Bisanzio. Non vi è grande interesse per quanto è avvenuto prima della divisione dell’impero tra oriente e occidente. Né, sembra che i musulmani abbiano effettivamente razionalizzato il modello politico-culturale di “Roma” e dell’impero romano nel quale l’imposizione in un comune jus era stato l’elemento di autentica aggregazione di popoli e culture diverse ai quali non era domandata alcuna assimilazione religiosa. Anche se ritroviamo questo stesso modello nell’originario Califfato, non vi è traccia alcuna di una conscia imitazione mentre il cristiano Impero romano d’oriente, dall’antico modello, si è di gran lunga allontanato.

Bisanzio, per le élites intellettuali musulmane, rappresenta l’eredità della cultura ellenistica che viene resa accessibile in arabo e vagliata alla luce della Parola divina.

6  Secondo Patricia Crone, Roman, Provincial and Islamic Law: The Origins of the Islamic Patronate, Princeton, 1987, p. 12-17, mentre la struttura di base della società islamica resta a

Pur accettando l’ipotesi di una continuità iniziale tra questi due or-dinamenti, dobbiamo altresì prendere atto che i risultati a cui giungo-no i giuristi musulmani dopo il periodo formativo sogiungo-no fortemente originali e formalmente autonomi, non consentendo un’immediata omologazione rispetto a regole e istituti preesistenti.

Il rinvenimento di elementi di forte somiglianza tra i due sistemi, in realtà, non può essere ricondotto né ad una diretta influenza di una cultura giuridica sull’altra, né a spontanea mutazione. Potremmo, in-vece, seguire un’ipotesi evoluzionistica diversa attraverso la quale re-stituire una dimensione volontaristica alla circolazione di determinate particelle dal corpo di un sistema verso l’altro in una logica di impo-sizione e di potenza (espansione, sottomissione, ecc. di tipo militare, economico o politico) ovvero di imitazione (per il prestigio soprattut-to culturale del modello imitasoprattut-to). Se osserviamo, infatti, i mutamen-ti che accompagnano storicamente le vicende giuridiche dell’Islam, potremmo ipotizzare che essi siano il frutto della circolazione di mo-delli – culturalmente intesi – attraverso un sistema ininterrotto, dalle origini ad oggi, di “mutui” e “debiti” che incidono profondamente nell’evoluzione degli ordinamenti locali con conseguenze che si stra-tificano progressivamente e che ridisegnano i profili e i contenuti di principi, istituzioni, regole. In questi movimenti della storia giuridica possiamo identificare le “strategie culturali” dell’Islam verso l’Europa e viceversa. Esse segnano i rapporti dell’Islam nascente con la civiltà romano-ellenistica e accompagnano anche la fase di espansione colo-niale europea con l’avvio di nuovi trapianti giuridici che modificano i tradizionali assetti sociali e istituzionali delle diverse aree musulma-ne.