L’alto medioevo

a) Il diritto longobardo

Dopo il succedersi, nel nord Italia, di varie invasioni da parte di popoli germanici, si consolidò nell’alto medioevo la presenza dei Longobardi.

Il diritto longobardo concepiva il matrimonio come un negozio giuridico a formazione complessa, risultante da due atti: gli sponsalia (o fabula firmata), e le nuptiae (o traditio), ben distinti fra loro anche temporalmente, in quanto compiuti in giorni diversi310.

Le parti dei due negozi giuridici erano il tutore (Vormund) della donna e lo sposo, mentre la sposa compariva semplicemente come oggetto del negozio.

310

La situazione descritta prende forma a partire dall’editto di Rotari. Tra il IV ed il VI secolo d. C. sponsalia e matrimonio venivano invece celebrati in un solo atto. Il giorno delle nozze era detto dies traditionis (Roth. 181, 183) o anche dies votorum (Liutpr. 3, 103) e dies quando mulier ad maritum ambulaverit (Roth. 183), espressione che rimanda alla domum deductio romana. Cfr. A RAVA, Il requisito cit., pag. 25. Su questo paragrafo e sul successivo cfr. F. BRANDILEONE, Il contratto di matrimonio, in Saggi sulla storia della celebrazione del matrimonio in Italia, Milano 1906, pagg. 347 ss., di cui si trova un puntuale commentario in G. MAGNANI, Studio preliminare alla storia della promessa di matrimonio nel diritto italiano, Pavia 1939, pagg. 240 ss.

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Il marito acquisiva la potestà sulla moglie (mundio) tramite pagamento di un prezzo al mundoaldo (meta), secondo lo schema del matrimonio per compera.

In un primo momento la volontà della donna la volontà della donna non aveva alcuna rilevanza giuridica: il mundoaldo poteva solo, eventualmente, assecondarla nella scelta del marito311.

b) La struttura del fidanzamento longobardo

Gli sponsali veri e propri erano preceduti da un accordo informale tra le parti, detto fabula, stantia, o conventum, nel quale i contraenti assumevano l'obbligo di stringere gli sponsalia: questi avrebbero reso l’accordo stabile e definitivo, tramutando la semplice fabula in fabula firmata.

Negli sponsalia veniva fissato il prezzo della donna (meta) e trscritto su delle tabulae. Avveniva poi una duplice promessa: il mundoaldo si impegnava a consegnare la donna allo sposo, la mentre lo sposo prometteva di prendere la donna come moglie e di pagare la meta312.

In una prima fase (cfr. l’editto di Rotari) la meta era data

in proprietà al mundoaldo prima del giorno delle nozze, prima

311

Cfr. G. SCADUTO, II consenso nelle nozze, nella professione e nell'ordinazione, Napoli 1885, pagg. 83 ss. per il diritto germanico; pagg. 242 ss. per il diritto canonico.

312

Una struttura simile è stata rintracciata nei c.d. “tokens of spousage” del diritto

inglese antico. Essi consistevano in piccole monete o pezzi di metallo pregiato, che venivano donati dal fidanzato alla fidanzata. Acuni autori citano questa usanza come prova del matrimonio per compera nei diritti antichi dei popoli del Nord Europa: cfr. E. FRIEDBERG, Das Recht der Eheschließung in seiner geschichtlichen Entwicklung, Aalen 1965 (ristampa dell’edizione originale di Lepizig 1865), pagg. 42 ss. Retaggi di dette usanze sarebbero, secondo parte della dottrina, riscontrabili ancora nel diritto irlandese dell’’800 e nel diritto pussiano (attraverso la c.d. Klage auf Eingehung der Ehe ereditata dal diritto comune tedesco): cfr. E. FRIEDBERG, op. cit., pag. 42, U. STUTZ, Die Rechtsnatur des Verlöbnisses nach Deutschem bürgerlichem Recht, Tübingen 1900.

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della la traditio della donna, e rimaneva proprietà di lui. Successivamente (cfr. la legislazione di Liutprando) invece la

meta non divenne più proprietà del mundoaldo, ma passò alla

sposa313.

Nella legislazione di Liutprando si scorge, inoltre, la modifica della promessa fatta negli sponsali dallo sposo al mundoaldo nel senso che egli prometteva di dare la meta alla sposa nel giorno delle nozze.

Le nozze o traditio consistevano nella consegna dal mundoaldo allo sposo, insieme col mundio su di essa e alla dote; lo sposo, da parte sua, consegnava alla sposa la meta.

Seguiva la cerimonia della deductio nella casa maritale, con la quale si riproduceva l’antico rito del ratto, vigente negli ambienti germanici in epoche pregiuridiche314.

Il giorno successivo il marito consegnava alla moglie la

morgengabe, un premio per la sua verginità315.

L’istituto descritto mantenne la sua fisionomia durante la prima metà del medioevo nel regno longobardo, con poche innovazioni che non ne alterarono la struttura.

313

Cfr. F.SCHUPFER, Il diritto privato dei popoli germanici con speciale riguardo all’Italia, Città di Castello 1907, pagg. 263; 266.

314

Cfr. F.SCHUPFER, Il diritto privato cit., pagg. 274 s. 315

Liutpr. 117. La celebrazione delle nozze costituiva una mera esecuzione delle promesse contratte negli sponsalia, ed è decritta dalla storiografia tedesca di volta in volta come “Erfüllung des Verlöbnisses”, “Übergabe der Jungfrau zur Heimführung”, “Auflassung der Vormundschaft”: cfr. J. F. VON SCHULTE, Lehrbuch des deutschen Reichs- und Rechtsgeschichte, Stuttgart 1873, pagg. 28 s.; R. SOHM, Das Recht der Eheschließung cit., pagg. 87 ss.; ID., Trauung cit., pagg. 1 ss.; H. DÖLLE, Familienrecht, Karlsruhe 1964, pag. 60. Nella dottrina italiana cfr. SALVIOLI, Manuale di storia del diritto italiano dalle invasioni germaniche ai giorni nostri, Torino 1899, pagg. 311 ss. In caso di inadempimento della promessa contenuta nella fabula firmata l’uomo perdeva la meta: cfr. R. SCHROEDER, Lehrbuch der Deutschtsgeschichte, Leipzig 1894, pagg. 296 ss; BESTA, La famiglia nella storia del diritto italiano, Padova 1933 (per una comparazione con il diritto franco, ove la Lex salica emendata comminava per il fidanzato inadempiente la sanzione di un wergeld di 62 soldi e mezzo, cfr. P. PETOT, Histoire du droit privé français. La famille, Paris 1992.

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L’ unica novità degna di rilievo fu la progressiva fusione degli istituti della meta e la morgengabe in un unico dono alla dona, detto anche quarta o tertia.

Il negozio giuridico fin qui descritto era considerato dai giuristi contemporanei talora come una compravendita, talora come una donazione.

La dottrina più antica ravvisava indifferentemente nello schema negoziale una compravendita o una donazione316; la dottrina moderna propende per un’assimilazione della struttura originaria del negozio alla compravendita, finché la meta rimase al mundoaldo, alla donazione, quando la meta passò alla donna.

Il diverso inquadramento dogmatico dell’istituto non incise peraltro sulla posizione giuridica della donna, la quale rimase oggetto del negozio giuridico: prima della compravendita, poi della donazione317.

c) La traditio matrimoni contrahendi causa

Dopo il VII secolo si assiste ad un importante riconoscimento della personalità della donna, con risvolti importanti anche sui rapporti patrimoniali fra coniugi.

Questa evoluzione strideva con la considerazione di questa quale mero oggetto di contrattazioni: la coscienza generale la riconosceva come titolare di diritti, oltre che di doveri, nei confronti del proprio marito.

316

Cfr. NICOLAI HIERONYMI GUNDLINGII, De emptione uxorum, dote et morgengaba ex iure germanico libellus singularis, Leipzig 1744, pag. 5: « Tale negotium quibusdam donationis nomine insigniri, ab aliis emptionis titulo notari. Utrumque mea sententia recte » (Tale negozio è da alcuni definito col nome di donazione, da altri col titolo di vendita. Secondo me le definizioni sono entrambe giuste).

317

Cfr. U.NAVARRETE, De vinculo matrimonii cit., pag. 102, il quale parla di una concezione di tipo consensuale-realistica, in un ambito in cui la donna diveniva possesso dell’uomo.

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La struttura del negozio matrimoniale vigente non era tuttavia adatto ad esprimere ed a garantire la migliorata condizione della donna, per cui si avvertì l’esigenza di modificare il negozio in senso più rispondente ai nuovi valori della mutata realtà sociale.

Questi elementi nuovi diedero al negozio giuridico costitutivo del matrimonio una fisionomia peculiare e la

traditio della sposa non venne più considerata alla stregua di una traditio qualsiasi, ma diventò una traditio fatta matrimonii contrahendi causa318.

Il fidanzato prometteva che avrebbe trattato la futura moglie in modo diverso dalle schiave, che non avrebbe condotto altra donna in casa durante la vita di lei, e che non avrebbe disposto della moglie a suo piacimento.

Questi obblighi furono spesso garantiti dalla stipulazione di penali, ciò che dimostra come le nuove istanze fossero state recepite prima dalla prassi che nella dalla legislazione, mediante il potere di autoregolamentazione degli interessi privati (di cui l’apposizione di penali costituisce un tipico esempio, in mancanza di tutela dell’ordinamento giuridico).

Il mundoaldo inoltre, al momento della promessa di dare la propria figlia in sposa, pretese dal futuro marito l'impegno a fare un dono alla donna dopo che l'avesse avuta presso di sé.

Egli, dal canto suo, continuò a dare alla donna i beni mobili che anche in precedenza era stato solito darle, rinunziando anche alla meta in vantaggio di lei.

Il raffronto tra la legislazione di Rotari e quella di Liutprando mostra chiaramente la rapida evoluzione descritta: nell'editto di Rotari la morgengabe è ricordata come esistente,

318

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ma non è esplicitamente imposta dalla legge, mentre la meta spetta al mundoaldo; in Liutprando meta e morgengabe vengono espressamente attribuite alla donna.

Attraverso gli obblighi assunti dallo sposo, i quali non costituivano parti accessorie del negozio giuridico matrimoniale, ma elementi essenziali del medesimo, lo schema matrimoniale originario venne piegato ad esprimere il riconoscimento, almeno parziale, della personalità della donna: il matrimonio era dunque ora costituito dalla desponsatio, dalla traditio della donna e dagli obblighi assunti dallo sposo verso il mundoaldo in ordine alla considerazione e ai beni della donna.

Questi obblighi venivano assunti al momento della

desponsatio, mentre all’atto di effettuare la traditio si verificava

l’effettiva costituzione degli assegni patrimoniali promessi.

d) Evoluzione degli obblighi morali e patrimoniali

I nuovi obblighi introdotti nella traditio matrimonii

contrahendi causa ebbero diversa sorte: quelli riguardanti i diritti

personali della donna vennero ben presto codificati

dall’ordinamento, perdendo così la necessità di apposita tutela da parte dei privati e scomparendo dalla struttura del negozio matrimoniale; quelli di carattere patrimoniale, al contrario, restarono a lungo parte integrante del negozio stesso.

La costituzione di un assegno da parte dello sposo (c. d.

dotatio) fu considerata come un diritto della sposa: esso assolveva

la duplice funzione di assicurare alla donna i mezzi di sostentamento in caso di vedovanza e di garantirle un’adeguata

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considerazione in costanza di matrimonio, e venne imposto sia dal diritto civile, sia dal diritto canonico319.