La svolta francese e il code Napoléon

Una svolta in senso laico ebbe luogo nella Francia dei secoli XVII e XVIII: nonostante la concezione contrattuale della promessa

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Il termine Mahlschatz, della stessa famiglia di Gemahl und vermählen, è ritenuto da parte della dottrina un derivato del tedesco antico mallum, l’assemblea della comunità dinnanzi la quale aveva luogo la celebrazione solenne degli sponsalia nell’alto medioevo. Inizialmente destinato ad essere restituito al fidanzato in seguito alla celebrazione effettiva del matrimonio, fu in seguito trattenuto dalla donna in quanto equiparato nel sentire comune agli altri regali d’uso tra fidanzati. Cfr. H. DERNBURG, Pandekten, III, Berlin 1897, pag. 12; U. STUTZ, Die Rechtsnatur des Verlöbnisses cit., pagg. 2 s.

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di matrimonio non fosse stata messa in discussione, l’istituto romanistico delle arrhae sponsaliciae incontrava un preciso limite, per dottrina e giurisprudenza, nel caso in cui esse fossero troppo onerose, con riguardo alla qualità e alle disponibilità economiche delle parti358.

La parte lesa poteva convenire l’altra parte davanti al giudice ecclesiastico (l’oficial), il quale però, nel caso di accertamento dell’esistenza e della validità della promessa di matrimonio, poteva solamente “esortare” la parte a contrarre il matrimonio, senza poterla condannare in forma specifica né costringervela per censura ecclesiastica, pena la possibilità di appello al Parlamento.

Se ciò nonostante la parte convenuta persisteva nel suo rifiuto, il giudice ecclesiastico doveva pronunciare lo scioglimento del fidanzamento, imponendole una mera penitenza consistente in preghiere o ammende.

Neanche il giudice civile aveva il potere di costringere a celebrare le nozze, ma doveva limitarsi a condannare la parte riluttante al risarcimento del danno, che poteva comprendere sia il rimborso delle spese sostenute in vista del matrimonio, sia il danno morale causato dall’inadempimento della promessa359.

Coerentemente con le tesi esposte, il code civil francese (code

Napoléon) ignorò completamente la promessa di matrimonio, in

nome della difesa illuministica incondizionata del principio della libertà matrimoniale.

E’ interessante soffermarsi su un esempio di promessa di matrimonio conclusa nel periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore del code Napoléon:

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R. J. POTHIER, Traité du Contrat de Mariage, in Traités sur différentes matières de droit civil, appliquées a l’usage du barreau et de jurisprudence francoise, Paris – Orléans, 1781, pag. 147.

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“Napoléon par la grace de Dieu et les Constitutions de l'Etat,

Empereur des Français, Roi d'Italie, Protecteur de la Confédération du Rhin et Médiateur de la Confédération suisse, a tout present et avenir salut faisons savoir que le onze octobre mil huit cent dix, avant midi au lieu de Levier, en l'étude et pardevant Michel Cagnou notaire impérial àla résidence dudit lieu y demeurant chef lieu de Canton au Département du Doubs

Sont comparus le sieur Pierre François Mareschal, proprietaire demeurant a Gevresin, fils de défunct Jean Simon Mareschal, et de Jeanne Etiennette Bergois, d'une part.

Et Demoiselle Claude Marie Garnier, fille du sieur Marc Garnier, proprietaire demeurant a Montmassoux, et de Dame Claudine Françoise Tournier d'autre part.

Lesquelles parties, majeures l'une et l'autre d'ans, néanmoins ledit sieur Pierre François Mareschal assisté et du consentement deladitte Bergois sa mere presente, et laditte Demoiselle Garnier aussi assistée et du consentement du sieur son pere, ont promis se prendre pour mari et femme, de se jurer fidélité et attachement en conformité des Lois […]360.

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(Trad.: Napoleone per grazia di Dio e per le leggi dello Stato, imperatore dei francesi, re dell'Italia, protettore della confederazione del Reno e mediatore della confederazione svizzera, ha ogni presente e futuro saluto. Comunichiamo che l'undici ottobre dell’anno milleottocentodieci, prima del mezzogiorno a Levier, nello studio e davanti a Michel Cagnou notaio imperiale con residenza nel suddetto luogo che è capoluogo del cantone del dipartimento di Doub sono comparsi il signor Pierre François Mareschal, proprietario residente a Gevresin, figlio del defunto Jean Simon Mareschal, e di Jeanne Etiennette Bergois, da un lato. E la signorina Claude Marie Garnier, figlia del signor Marc Garnier, proprietario residente a Montmassoux, e della signora Claudine Françoise Tournier d'altra parte. Le quali parti, entrambi maggiorenni, nondimeno il suddetto sieur Pierre François Mareschal assistito e con il consenso della detta sig. ra Bergois sua madre, e la detta signorina Garnier assistita e con il consenso del signor suo padre, hanno promesso di prendersi per marito e moglie, di giurarsi fedeltà ed unione in conformità delle leggi […]).

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Il contratto prevede l’insorgenza di un obbligo risarcitorio nel caso di violazione dell'impegno di fedeltà ed unione: tale previsione può essere interpretata sia come un tentativo di aggirare il divieto di stipulare penali per il caso di rifiuto di una parte alla celebrazione delle nozze, sia, più probabilmente, come volontà delle parti di rafforzare l'obbligo di reciproca fedeltà ed assistenza morale e materiale.

In questo secondo caso sarebbe molto interessante la previsione del rilievo sul piano economico della violazione di vincoli non riconducibili (secondo la concezione attualmente vigente in Italia) all'idea di obbligazione, quali la fedeltà e l’unione coniugale, per difetto del requisito della patrimonialità361.

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Il documento prosegue con la stipulazione del regime di comunione, con una variante convenzionale della communauté légale, caratterizzata dalla previsione di una séparation des dettes, conformemente a quanto stabilito dall'art. 1510 del Code Napoléon. Vi è poi: 1) la previsione del diritto di ciascun coniuge di effettuare il prelievo, al momento dello scioglimento, dei rispettivi apporti, secondo una espressa (ancorché non citata) disposizione del Code Napoléon (art. 1515), rispondente del resto ad una regola consolidata del droit coutumier francese; 2) la promessa di conferimento in comunione dei beni provenienti anche da successione rispetto ai propri rispettivi genitori, secondo una espressa disposizione (non citata) del Code Napoléon (art. 1505: clause d'ameublissement), rispondente ad una regola consolidata del droit coutumier francese; 3) la promessa da parte del padre della futura sposa, di trasferire alla figlia una dote ad onera matrimonii ferenda, composta principalmente di effetti personali. Detto trasferimento costituisce un anticipo di successione, con conseguente esclusione di tali beni dalla comunione ereditaria, secondo l'ancient droit; 5) la previsione, nel caso lo scioglimento del matrimonio dovesse precedere la morte del padre della sposa, dell'obbligo di restituzione della dote, peraltro con la facoltà per la sposa medesima, o per i di lei eredi, di consegnare la somma di 400 franchi (valore della dote – trusseau - stimato in contratto); 6) la promessa, sempre da parte del padre della futura sposa, di trasferire alla figlia, ancora una volta, "en avancement d'hoirie", di due fondi rustici; 7) l’effettuazione di una vera e propria donazione propter nuptias da parte del marito, a mo' di controdote, del valore di cento franchi, con la previsione del diritto della medesima sposa di trattenerla anche in caso di sua rinuncia alla comunione, una volta scioltosi il matrimonio; 8) la costituzione di un diritto di abitazione in favore della moglie eventualmente superstite, o, a scelta di quest'ultima, del diritto di ottenere dagli eredi del marito predeceduto una rendita annuale; 9) l’esclusione dalla comunione degli acquisti effettuati dalle parti a titolo di successione o donazione, e provenienti da collaterali (o comunque , si ritiene, da soggetti diversi dai genitori).

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