2. Natura della convenzione arbitrale
2.2. Le principali posizioni dottrinali sulla natura della
2.2.2. Altre posizioni dottrinali sulla natura del patto
compromissorio.
Detto ciò, passiamo ad esaminare le posizioni di Carnelutti e Redenti circa la natura della convenzione arbitrale: teorie, per così dire, “intermedie” rispetto a quella processuale o privatistica “pura”.
Il primo17 postula l’inammissibilità di ricondurre il compromesso
ad una matrice tutta privatistica.
La principale critica mossa dall’Autore prende le mosse dalla distinzione tra transazione e compromesso: se con la prima, definita un «atto (negozio) bilaterale (contratto) di diritto materiale» 18 , le parti compongono la lite, obbligandosi reciprocamente con un atto avente la stessa forza della sentenza, con il secondo esse lasciano in vita la controversia (non realizzandosi immediatamente, con la conclusione del negozio, l’interesse sostanziale delle parti), delegandone la soluzione ad arbitri, cosicché «il comando, che risolve la lite, si trova nella sentenza degli arbitri da sola o insieme con quel provvedimento del giudice, che valga a conferirle piena efficacia»19.
L’Autore, quindi, operato questo distinguo, sostiene che il patto compromissorio, da un punto di vista sistematico, rientri tra gli
migliori condizioni di civiltà, dovrebbe spogliarlo della funzione giurisdizionale per riconoscergli soltanto quella contrattuale pura», in MORTARA, op. cit. , p. 47.
17 CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, I, Padova,
CEDAM, 1936, p. 178 ss.
18 CARNELUTTI, op. cit. , p. 179. 19 Ibidem, p. 178 ss.
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«equivalenti processuali»20 che condividono con il processo
ordinario la funzione di composizione delle liti; e, come tale, sarebbe da collocare tra le convenzioni di tipo processuale, in particolare nella sotto-categoria degli accordi, in quanto, a parere di Carnelutti, privo del requisito della sinallagmaticità (ritenuto un’essenziale requisito contrattuale) e caratterizzato da una causa comune tra le parti .
Di conseguenza, l’unicità direzionale della causa gli consente di qualificare il patto compromissorio come un «atto complesso unilaterale (accordo) di diritto processuale»21.
Rimane comunque Enrico Redenti colui che ha posto una pietra miliare allo studio della convenzione arbitrale, solo scalfita dalle modifiche legislative e dalla successiva elaborazione dottrinale. Egli ha definito il compromesso come «contratto complesso e composito» 22, una combinazione unitaria di più contratti elementari, sicché il compromesso risulterebbe dal combinato concorso di distinte manifestazioni di volontà tra soggetti diversi, quasi si trattasse di un perfezionamento per fasi successive23.
20 Ibidem, p. 179. 21 Ibidem, p. 178.
22 REDENTI, Diritto processuale civile, III, Milano, Giuffrè, 1954, p.
449.
23 Elementi del compromesso, secondo l’Autore, sono l’accordo;
l’oggetto della controversia, il quale in sé e per sé non avrebbe contenuto processuale, concernendo più propriamente l’azione o le sue modalità di esercizio; il conferimento dell’incarico; la nomina mediata e immediata; l’accettazione, la quale può avvenire anche ex intervallo, con atti separati. Si potrà avere, così, una formazione progressiva, per atti successivi, di un compromesso completo in tutte le sue parti e per tutti i suoi possibili effetti
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Tuttavia, la teoria di Redenti è stata criticata proprio nella parte in cui afferma che il patto compromissorio sarebbe la risultante di due elementi: l’incontro della volontà delle parti di rimettere la controversia alla decisione degli arbitri, quale «accordo basilare»24, (di per sé inidonea a produrre l’effetto positivo della soggezione dei compromittenti alla futura pronuncia degli arbitri) e la comunicazione dell’accettazione degli arbitri.
Si evidenzia, infatti, che i due atti devono essere tenuti distinti25
(anche se in pratica possono essere simultanei ed avere un’unica dimensione formale), vale a dire il rapporto tra le parti, che ha efficacia immediata, tant’è che può essere eccepita l’esistenza di un eventuale processo ordinario indipendentemente dalla avvenuta nomina degli arbitri e dalla costituzione del collegio, ed il rapporto parti-arbitri.
Il primo è antecedente logico del giudizio arbitrale, l’atro il mezzo di attuazione, ma senza che il conferimento dell’incarico e la sua accettazione, in cui esso si sostanzia, abbia alcuna influenza sulla vita del compromesso.
Detto ciò, l’importanza della teoria dell’Autore deve essere individuata nel contributo dato sull’indagine relativa alla natura e funzione del compromesso; Egli sottopone a critica la tesi carneluttiana secondo la quale il patto compromissorio produrrebbe “effetti processuali”, così da poter ricondurre la convenzione arbitrale sul medesimo piano degli atti di autonomia
(REDENTI, Diritto processuale civile, III, Milano, Giuffrè, 1954, p. 449 ss.).
24 REDENTI, op. cit. , p. 449.
25 Così ZUCCONI GALLIFONSECA in Arbitrato, a cura di F. Carpi, II
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privata che incidono sulle modalità del processo, quali il pactum de foro prorogando.
Il patto compromissorio, infatti, a parer di Redenti, non può definirsi un contratto ad effetti processuali, nel senso che non si limita ad incidere sulla regolamentazione del processo di cognizione, modificandola, bensì, in modo assai più radicale, investe lo stesso «regime di esercizio delle azioni in senso sostanziale e le sorti delle azioni stesse» e, per questo, «il contenuto (oggetto) dell’accordo in sé e per sé non è dunque processuale»26.
2.2.3. La natura contrattuale della convenzione
arbitrale.
Nonostante il codice di rito, anche dopo la novella del 2006, non offra una definizione espressa della nozione di convenzione arbitrale, in dottrina è nettamente prevalso l’orientamento secondo il quale l’istituto abbia natura contrattuale27.
Per capirne il motivo si rende opportuno raffrontare gli elementi della convenzione di arbitrato e del contratto ex art. 1321 c. c. e prendere in considerazione le possibili obiezioni.
Da un punto di vista strutturale, la convenzione arbitrale è senza dubbio un atto consensuale («Il contratto è l’accordo di due o più parti […]»): la Corte Costituzionale, infatti, ha costantemente dichiarato l’illegittimità delle norme che prevedono ipotesi di arbitrato obbligatorio e, perciò, soltanto l’incontro della volontà delle parti può fondare il giudizio privato sulla controversia, sia
26 REDENTI, voce Compromesso, in Noviss. Dig. it. , III, Torino, 1959,
p. 789 ; REDENTI, in Dir. proc. civ. , p. 264.
27 SATTA, Contributo. ; PUNZI, op. cit. ; ZUCCONI GALLI FONSECA,
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quando l’accordo si manifesta, come più frequentemente accade, fin dall’origine, nel contesto di un medesimo atto, sia quando vi si giunge mediante un’accettazione successiva della proposta, o all’atto unilaterale di una parte soltanto28.
Passando dall’elemento strutturale a quello funzionale della natura giuridico-patrimoniale del rapporto, il quale costituisce materia del contratto («[…] un rapporto giuridico patrimoniale[…]»), si incontrano le prime difficoltà.
Secondo una prima prospettiva, quindi, la negazione del carattere contrattuale dovrebbe ricavarsi dall’assenza del requisito della patrimonialità, atteso che con il patto compromissorio le parti non dispongono direttamente di situazioni giuridiche di tale consistenza29.
In realtà, anche a voler prescindere dal dato empirico per cui l’oggetto tipico della convenzione arbitrale è rappresentato da controversie in materia patrimoniale, di fonte contrattuale o non contrattuale -mentre sono rare le ipotesi di liti arbitrabili non patrimoniali- l’argomento contrario può essere superato sulla base di alcune considerazioni.
In primis, va rilevato come il patto compromissorio sia fonte di obbligazioni tra le parti e che queste hanno necessariamente ad
28 E’ il caso di una disposizione testamentaria che prevede
l’arbitrato.
29 In questo senso v. ZACCHEO, “Contratto e clausola
compromissoria”, in Riv. trim. dir. proc. civ. , 1987, p. 425, secondo il quale l’accordo compromissorio andrebbe qualificato in termini di atto negoziale, bilaterale, non contrattuale; VECCHIONE, L’arbitrato nel sistema del processo civile , Milano, Giuffrè, 1971, p. 190 ss. , secondo il quale la convenzione arbitrale avrebbe natura di contratto a contenuto non patrimoniale.
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oggetto prestazioni suscettibili di «valutazione economica» ex art. 1174 c. c.
In secondo luogo, si è osservato30 come quello della patrimonialità
sia stato degradato a requisito “debole”: il concetto, cioè, viene esteso dagli interpreti a tutti gli accordi vincolanti, riguardanti direttamente o indirettamente gli interessi economici delle parti (ancorché non patrimoniali), con esclusione delle sole convenzioni familiari o strettamente personali.
Passando alla terza componente della definizione legislativa di contratto, la quale attiene al paino degli effetti (« […]per costituire, regolare, estinguere un rapporto giuridico[…]»), in dottrina si è rilevato -per sostenere che l’istituto in esame non sia un contratto- come il patto non costituisce, né modifica o estingue alcun rapporto giuridico31, ma si limita ad attribuire all’arbitro il potere
di accertarne il contenuto.
Rinviando al paragrafo successivo l’analisi del requisito degli effetti, possiamo ricordare, nel frattempo, la considerazione di Festi sul punto: «Una tesi siffatta non potrebbe comunque convincere, in quanto l’art. 1321 c. c. non adotta il verbo “modificare”, bensì quello, dalla portata più ampia, di “regolare”; d’altra parte un’interpretazione restrittiva di una norma definitoria[…] pare improponibile»32.
Da ultimo, la dottrina ha contestato che compromesso e clausola compromissoria possano essere configurati come contratti, mancando il carattere della composizione di opposti interessi.
30 FESTI, La clausola compromissoria, Milano, Giuffrè, 2001, p. 11
ss.
31 Inteso nel senso di rapporto giuridico “sostanziale” e non
“processuale”.
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Al riguardo si è addotto che il patto arbitrale, rappresentando un mezzo per raggiungere un comune interesse delle parti (quale, appunto, quello di sottoporre ad arbitri la composizione della lite), integri la figura di atto complesso non contrattuale33.
In realtà, come affermato dalla dottrina più recente34, la notazione,
comunque esatta, relativa alla convergenza della funzione perseguita dalle parti è pienamente compatibile con la “contrattualità”, di fronte al riconoscimento legislativo della natura contrattuale delle convenzioni con comunione di scopo (ex art. 1420 c. c.).
Non sembrano esserci, quindi, ragioni decisive per escludere il patto compromissorio dalla categoria generale prevista dall’ordinamento per qualificare il contratto.
A completamento dell’analisi strutturale, si consideri che la conclusione appare supportata da una serie di elementi testuali: dall’ art. 808, comma 2°, c. p. c. , che associa la capacità di compromettere a quella di concludere il contratto («[…]il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria […]»), nonché dalla considerazione della clausola compromissoria tra le condizioni generali di contratto ex art. 1341 c. c.
33 Sul punto, v. la posizione di Carnelutti nel paragrafo precedente:
Egli ha “il merito” di aver evidenziato la diversa natura del patto compromissorio rispetto al contratto.
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2.2.4. Gli effetti: il pensiero di Festi sulla categoria dei
contatti processuali applicata alla convenzione di arbitrato.
Quando dal piano strutturale si passa a quello degli effetti, sull’osservazione che il principale effetto giuridico del patto compromissorio ha carattere processuale e, cioè, consiste nel potere di impedire il ricorso al giudice ordinario (c.d. effetto negativo), parte della dottrina e la stessa giurisprudenza hanno inserito il patto nella categoria dei c.d. contratti processuali35, adottando una posizione intermedia rispetto a quella sostenuta dalla teoria contrattualistica, secondo la quale la convenzione arbitrale è un negozio giuridico ad effetti meramente privati. Per accertare se sia possibile costruire una categoria di contratti processuali, è utile prendere in considerazione il pensiero di Festi36.
Egli ritiene che occorre prendere le mosse dalla distinzione scolastica che viene spesso posta all’interno dell’ordinamento civile tra norme sostanziali e norme processuali, distinzione dalla
35 In dottrina v. SCHIZZEROTTO, Dell’arbitrato, Milano, Giuffrè,
1958, p. 49 ss. e 125. ; in giurisprudenza v. Cass. , 25 gennaio 1968, n. 216 in Giust. Civ. , I, 1968, p. 182 ss. , sentenza nella quale si afferma che «la clausola compromissoria è un negozio con effetti processuali, collegato al rapporto sostanziale soltanto da un vincolo di materiale connessione», rinviando alla sentenza della Cassazione del 29 luglio 1964, n. 2121. ; Cass. , 23 ottobre 1969, n. 3472, secondo la quale «Il compromesso e la clausola compromissoria sono pur sempre un contratto, seppur con effetti processuali[…]».
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quale conseguirebbe l’ulteriore bipartizione tra diritti sostanziali e diritti processuali.
Su questa distinzione si è espresso Liebman37.
Egli afferma che, mentre i precetti sostanziali disciplinano i rapporti tra i soggetti su un piano di parità, le regole processuali guidano lo svolgimento del processo -da intendersi come strumento complesso mediante il quale l’autorità giurisdizionale, che si trova in posizione di supremazia rispetto ai privati, da concreta attuazione alle norme sostanziali.
Le norme sostanziali appartengono, quindi, al diritto privato e sono definite come primarie, mentre quelle processuali appartengono al diritto pubblico e sono denominate secondarie o strumentali, in quanto dirette a dare piena attuazione alle prime38.
Tuttavia, a parer di Festi, una linea di separazione netta sembra poter essere tracciata solo per alcune norme39, mentre in
numerosi casi risulta impossibile stabilire con certezza se la previsione abbia carattere sostanziale o processuale.
In molte ipotesi, infatti, la legge, pur facendo riferimento al rapporto processuale tra le parti, influisce, direttamente o indirettamente, sul piano dei diritti sostanziali.
Per quest’ultimo caso, l’Autore rimanda alle norme sulle prove (artt. 2697 e ss. c. c.) : queste, si dice, pur essendo destinate ad
37 LIEBMAN, L’azione nella teoria generale del processo civile, in Riv.
trim. dir. proc. civ. , 1950, p. 57 ss.
38 LIEBMAN, op. cit. , p. 63 ss.
39 Differenza tra le due categorie di norme che ha un rilievo anche
applicativo: si pensi alla diversità della disciplina della nullità dei negozi (ex artt. 1418 ss. c. c.) rispetto a quella della nullità degli atti del processo (ex artt. 156 ss. c. p. c.).
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operare in sede processuale, condizionano in maniera incisiva il rapporto sostanziale40.
Risulta, quindi, difficile attribuire ad ogni singola norma e al diritto da esso scaturente natura esclusivamente sostanziale o processuale.
Tuttavia, la presenza di regole con duplice valenza non stupisce Festi, perché diritto sostanziale e tutela processuale, distinguibili sul piano teorico, sono legati da un nesso inscindibile sul piano pratico, in quanto, come afferma, «la tutela è ad un tempo indefettibile strumento e presupposto del diritto»41.
Proprio questo legame tra diritto e tutela sembra aver portato gli studiosi a prendere in considerazione alcune private convenzioni destinate ad incidere su un eventuale futuro processo, definendole, a seconda delle teorie, accordi, negozi o contratti processuali. Si pensi alla clausola solve et repete (art. 1462 c. c), agli accordi di inversione dell’onere della prova (art. 2698 c. c.), agli accordi di deroga alla competenza e alla giurisdizione, al pactum de non petendo e de non exequendo, al patto omissio medio, al più recente art. 70-ter delle disposizioni attuative del c. p. c e, per l’appunto, alla convenzione di arbitrato.
Ma tali figure, sostiene l’Autore, seppur accomunate dalla caratteristica di esplicare i loro effetti in ambito processuale, non hanno caratteristiche omogenee.
Alcune di esse, come il patto di inversione della prova e la clausola solve et repete, possono comportare, anche in modo indiretto, una
40 FESTI, La clausola compromissoria , p. 30 ss. 41 FESTI, op. cit. , p. 32, nota n. 95.
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rinuncia al diritto sostanziale42, mentre altre hanno un effetto
limitato alla scelta del giudice o al tipo di processo.
Tra queste vi rientrano i patti compromissori e quelli sulla competenza.
Alla luce di tali considerazioni, Festi non ritiene utile la costruzione di un’unica categoria comprendente tutti i contratti definiti come processuali, in quanto risulterebbe composta da figure eterogenee.
Potrebbe, invece, assumere rilievo raggruppare i patti di deroga alla competenza, i patti compromissori, ma anche l’accordo omissio medio e l’accordo ai sensi dell’art. 114 c. p. c. nel tipo delle convenzioni processuali in senso stretto, in quanto distinti dalla caratteristica di non incidere su diritti sostanziali e dotati generalmente di autonomia in caso di nullità del contratto.
Tuttavia, e per concludere, l’Autore non può esimersi dall’affermare che sarebbe senz’altro riduttivo equiparare il patto compromissorio ad un accordo di deroga alla competenza (essendo per diversi aspetti disciplinato da norme di diritto
42 Infatti, Festi, in La clausola. , p. 34 nota n. 100, afferma «che la
conclusione di un patto sull’onere della prova possa implicare disposizione del diritto sostanziale viene confermato dall’art. 2698 c. c. Per quanto riguarda, invece, la clausola solve et repete, che in astratto non comporta rinuncia al diritto sostanziale, ma si limita a paralizzarne temporaneamente l’operatività, la perdita del diritto può comunque avvenire sul piano concreto, in quanto il solvens si espone al rischio dell’esecuzione infruttuosa della futura sentenza di condanna alla ripetizione della pretesa eseguita».
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sostanziale43), con la conseguenza di dovergli attribuire natura
“mista”.
Concludendo, si tratterebbe di un «patto stragiudiziale concluso fra privati, diretto non ad incidere in modo preordinato su diritti sostanziali ma potenzialmente idoneo ad influire su un processo pendente o futuro, e che acquisisce rilevanza processuale solo qualora venga fatto valere in giudizio ( arbitrale o ordinario in via di eccezione)»44.