Il concetto di giustizia procedurale
1. Analisi del concetto di giustizia procedurale
Il concetto di giusto processo intuitivamente richiama il concetto di giustizia della procedura. La nostra ricerca perciò, spostandosi momentaneamente sul piano della teoria e della filosofia giuridica, avrà ad oggetto, l’analisi del concetto di giustizia procedurale, in quanto distinto da quello di giustizia sostanziale1.
La giustizia procedurale è la corretta applicazione di una procedura idonea ad incrementare le possibilità che il risultato sia giusto2. La giustizia sostanziale,
invece, è la giustizia materiale del risultato in sé stesso, non rilevando il modo in cui tale risultato sia stato raggiunto.3
La prima domanda che bisogna porsi è: per quale motivo abbiamo bisogno delle procedure? Cosa sono e a cosa servono le procedure.4
1 SOLUM, Procedural Justice, in Southern California Law Review, 2004, 181, 238
2 questo tipo di prospettiva è quella adottata dale teorie strumentali della giustizia procedurale, di
cui si dirà fra breve.
3 TSCHENTSCHER, The Function of Procedural Justice in Theories of Justice, in Procedural
justice, a cura di K.F.Rohl e S.Machura, published for the Onati International Institute for the
Sociology of Law , Ashgate Pub.Co., Dartmouth, 1997, p.105; BAYLES, Procedural justice:allocating to individuals, 3; WELSH, Making Deals in Court-Connected Mediation: What's
Justice Got To Do with It?, in Wash. U. L. Q., 2001, 787, 817
4 ROHL, Procedural Justice : Introduction and Overview, in Procedural justice, a cura di
K.F.Rohl e S.Machura, published for the Onati International Institute for the Sociology of Law , Ashgate Pub.Co., Dartmouth, 1997, 1 sottolinea la difficoltà di rispondere ad una simile domanda, dato i rischio di perdersi in una discussione senza fine sul concetto di forma e di sostanza.
Una risposta può venire dal fatto che esse permettono, anche in una situazione di aspro conflitto, di mantenere aperta la comunicazione fra le parti che si muovono all’interno delle regole disegnate dalla procedura stessa.5
Esse regolano il conflitto fra pretese e interessi, evitando il conflitto distruttivo6, e svolgono una funzione di legittimazione, permettendo una migliore accettazione dei risultati7, collocandosi super partes, in una posizione neutrale rispetto alle divergenti concezioni sostanziali sul bene e sul giusto8. È però importante, perché ci sia accettazione della decisione, che le procedure siano “giuste” o “corrette”9.
Elemento essenziale del concetto di procedura sembra anche essere la strutturazione secondo un modello preordinato e non spontaneo10.
Vi è poi la tesi di chi sostiene che le procedure diventano necessarie solo quando la distribuzione di un qualche tipo di risorsa è in discussione11.
5 MACHURA, Introduction: Procedural Justice, Law and Policy, in Law & Policy, 1988, 1, ivi 2 6 ROHL, Procedural Justice : Introduction and Overview, 1
7 questa è la prospettiva adottata dalle prospettive non strumentali, euristiche o espressive, della
giustizia procedurale, di cui parleremo successivamente in questo capitolo.
8 PINTORE, Problemi di etica procedurale, in
http://www.cirfid.unibo.it/murst4097/4097/SezioneII/ParteII/2.1/Pintore2_new.doc
9ROHL - MACHURA ,Preface in Procedural justice, a cura di K.F.Rohl e S.Machura, published
for the Onati International Institute for the Sociology of Law , Ashgate Pub.Co., Dartmouth,1997, IX, il quale osserva come sembri esistere un idea comune riguardo ai requisiti minimi che deve avere una procedura. Egli individua tali standard minimi nell’ooportunità per le parti di presentare le proprie ragioni, nell’imparzialità dell’organo decidente, nella capacità della procedura di conseguire decisioni ragionevoli.
10 ROHL, Procedural Justice : Introduction and Overview, 2, rileva, in riferimento alle procedure
nel contesto legale, che se l’arbitrato piò considerarsi un aprocedura, mediazione e negoziazione, invece possono essere considerate tali soltanto se sono sviluppate in un contesto formale e preordinato; .PINTORE, Problemi di etica procedurale
http://www.cirfid.unibo.it/murst4097/4097/SezioneII/ParteII/2.1/Pintore2_new.doc, osserva come nei contesti giuridici “viene considerata intrinseca all’idea della procedura quella di ordine (si è parlato di "costitutiva vocazione della procedura giudiziaria per la categoria dell’ordine"), ordine che traduce la procedura in “une collection de formalités”. In proposito vedi GIULIANI,La
procedura: tra logica, etica ed istituzioni. In Laws and Rights. Ed. V. Ferrari. Milano, 1991,
Secondo tale autore questa è l’idea moderna della procedura giuridica.
11 THIBAUT – WALKER, Procedural justice: A phsycological analysis. Hillsdale, N.J. Laurence
Questo limite è parso però fuori luogo poiché, è stato osservato, non sempre le procedure sono reattive rispetto ad un conflitto. Talvolta esse operano in maniera attiva, essendo orientate a determinare, nel futuro, l’assetto di qualche cosa12. In questo gruppo di procedure attive, vengono incluse, per esempio, le procedure di legislazione nelle assemblee parlamentari13.
Un ulteriore elemento di identificazione sembra essere il fatto che la procedura, per essere tale, debba necessariamente portare ad una decisione. Tale precisazione porterebbe quindi ad escludere da tale ambito le procedure tecniche, le operazioni simboliche (quali le procedure meramente rituali, o religiose), e le discussioni14. Il fatto di non considerare procedure quei processi che non portano
all’adozione di alcuna decisione è fortemente criticata da parte di alcuni studiosi che ritengono che tale limite ponga restrizioni forzate allo studio dei fenomeni di giustizia procedurale15. L’inclusione di tali processi nell’ambito delle
“procedure”, porta in evidenza come nel campo della psicologia la concezione della giustizia procedurale sia più estesa, includendo fattori quali il rispetto, l’educazione, la dignità, poco, o nulla, rilevanti in altri contesti16.
Riguardo alle investigazioni ed alle inchieste, è dubbio se esse possano essere considerate procedure, dovendosi, forse, concludere in senso affermativo per quei casi in cui un’indagine sia regolata in modo formale come nei casi di indagini giudiziarie e commissioni parlamentari di inchiesta17.
12 in quest’ottica si pongono le teorie procedurali della giustizia che servono ad individuare
principi di giustizia sostanziali che non esisetono ex ante
13 Cfr. ROHL, Procedural Justice : Introduction and Overview, 2 14 ROHL, op. cit., 2
15LIND – TYLER The social psychology of procedural justice. New York, 1988 affermano come
in recenti studi sia stato dimostrato che “judgements of procedural justice arise in contexts in which no real decision is made and that procedural judgements are stimulated by factors such as respect or politeness, which have nothing really to do with decision making”; ROHL, Introduction and overview, 2
16 non la pensano così gli studiosi della teoria epressiva od euristica, che, come vedremo,
assegnano a tali valori grande importanza nella legittimazione delle procedure e nella accettazione delle decisioni anche in contesti formalizzati come quelli giuridici.
La definizione del concetto di procedura si dimostra dunque piuttosto insidiosa, risultando legata in maniera indissolubile a valutazioni relative al contesto di applicazione.