Procedure giurisdizionali: funzione legittimante e giustificazione delle decisioni giudiziarie
4. Cognitivismo e decisionismo processuale
In questa contrapposizione si traduce l’antitesi che caratterizza i due concetti generali di legislazione e giurisdizione, di sapere e di potere, espresse da due massime tanto sintetiche quanto efficaci: Auctoritas non veritas facit legem41,
e Veritas non auctoritas facit iudicium42su cui Ferrajoli ha costruito la sua Teoria del garantismo43.
“la giurisdizione, secondo le parole di Francesco Bacone, è, o almeno aspira ad essere – ius dicere e non ius dare: è cioè un’attività normativa che si distingue da ogni altra – non solo dalla legis-lazione, ma anche dal’amministrazione e dall’attività negoziale – in quanto è motivata da asserzioni supposte vere e non solo da prescrizioni, non è quindi meramente potestativa e neppure discrezionale, ma è vincolata all’applicazione della legge ai fatti giudicati, tramite ricognizione della prima e cognizione dei secondi”44.
Partendo da questa concezione ideale di giurisdizione, Ferrajoli individua nel modello45 epistemologico garantista, il metodo che assicura al giudizio il
massimo grado di attendibilità e razionalità, assicurando la limitazione
41 come ha ben spiegato SCARPELLI, Auctoritas non veritas facit legem, in Rivista di filosofia,
1984, 29, ivi 34 questa massima corrisponde alla visione giuspositivista del diritto, che rifiuta l’idea che possa esservi un diritto “vero”, in quanto corrispondente alla natura delle cose. Tale autore osserva inoltre come tale concezione, pur storicamente feconda, non incontri i favori della filosofia giuridica contemporanea
42 BOBBIO, Prefazione a Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Roma 2000
(1989), X
43 FERRAJOLI, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale; cfr. i numerosi contributi
contenuti in le ragioni del garantismo. Discutendo con Luigi Ferrajoli, a cura di Gianformaggio, Torino, 1993
44 FERRAJOLI, diritto e ragione, 9; su questa concezione, propria dell’ideologia illuminista, della
giurisdizione cfr. SCARPELLI, Auctoritas non veritas facit legem, in Rivista di filosofia, 1984, 29, ivi 30
45 FERRAJOLI, 6 esprime chiaramente la consapevolezza che il modello ideale da lui offerto,
“presenta numerose aporie logiche e teoriche, che ne fanno un modello ideologico e che ne hanno provocato a più riprese la squalificazione politica e scientifica presso la cultura giuridica, con esiti immancabilmente antigarantistici”
dell’arbitrio nell’esercizio del potere giurisdizionale46, poiché, come egli afferma, una giustizia, nel senso di giurisdizione, senza verità, diventa una giustizia arbitraria47.
L’elemento essenziale di tale schema ideale è, quindi, insieme al convenzionalismo penale48, il cognitivismo processuale, corrispondente all’insieme delle garanzie processuali del sistema giurisdizionale, da cui emerge un modello teorico di processo giurisdizionale come processo di cognizione o di accertamento49.
Il problema sorge nel momento in cui questo modello teorico si scontra con la realtà, essendo evidente che lì, esso risulta impraticabile ed irrealizzabile. È lo stesso teorico del garantismo ad ammettere che lo schema di un perfetto sillogismo giudiziario che consente la verificazione assoluta dei fatti costituisce un “illusione metafisica50. Bisogna però distinguere il caso in cui l’impossibilità di
attuare tale modello nella realtà sia dovuta a limiti intrinseci51, oppure a “spazi
normativi di arbitrio, evitabili e riducibili” che si traducono in “lesioni di fatto sul terreno del diritto giudiziario”52. Sono infatti le debolezze intrinseche della
46 FERRAJOLI, 6. Ci pare opportuno precisare che, seppur la teoria del garantismo di ferrajoli sia
stata costruita prendendo come riferimento il sistema penale, siamo convinti che gli strumenti concettuali che essa fornisce siano in molti casi, con gli opportuni accorgimenti, più che appropriati in riferimento al processo civile.
47 ferr, 10; vedi anche SCARPELLI, L’etica senza verità, bologna, 1982
48 che ai fini del presente lavoro può essere sostituito con convenzionalismo del diritto sostanziale,
nel senso di predeterminabilità del diritto nella forma di regole generali ed astratte, regolatrici di fatti (intesi come accadimenti e comportamenti), uguali per tutti i cittadini e non riferibili a elementi discriminatori soggettivi. Esso in buona sostanza costituisce il fondamento dello stato di diritto dove è la legge, e solo la legge, a fornire la descrizione delle fattispecie giuridiche rilevanti, in due parole si tratta del principio di legalità
49 FERRAJOLI, 9
50 FERRAJOLI, Diritto e ragione, 10, tale autore rileva come “le condizioni di uso del termine
vero e i criteri di accettazione della verità nel processo, richiedono inevitabilmente decisioni dotate di margini più o meno estesi di discrezionalità”.
51 FERRAJOLI, 12 individua tali limiti intrinseci nei “margini insopprimibili di opinabilità
nell’intepretazione della legge, nell’argomentazione delle prove e nella valutazione della specificità dei fatti”
versione classica del cognitivismo processuale, fondata sull’idea del giudice come bocca della legge53, che hanno portato gli scettici54 a rinnegare anche i fondamenti assiologici di tale modello della giurisdizione, squalificando anche a livello teorico l’obbiettivo di far coincidere la verità storica con la verità processuale.55
In questo modo, però, come mostreremo, si corre il rischio di buttar via il bambino con l’acqua sporca. L’impossibilità di raggiungere una assoluta corrispondenza tra la realtà dei fatti e quanto provato nel processo, non deve portare a rinnegare che la verità possa costituire un ideale regolativo56, ignorando il fatto che si può tendere ad un modello ideale, nel tentativo di costruire, attraverso tecniche legislative e giudiziarie, un modello di giustizia57 del processo
più o meno soddisfacente58.
In netta contrapposizione alla concezione cognitivista del processo si pone la teoria decisionista che afferma il carattere potestativo e non cognitivo del giudizio59, che diventa, così, senza verità60.
52 FERRAJOLI, 12; in senso analogo SOLUM, Procedural justice, 213 “ procedural rules may
have the unintended consequence of affecting conduct to the extent that they may produce inaccurate results that can be systematically predicted”
53 FERRAJOLI, diritto e ragione, roma 2000 (1989), XVII
54 FERRAJOLI, diritto e ragione, roma 2000 (1989), XVIII, spiega come il modello, tracciato dal
pensiero Illuminista, dell’epistemologia garantista, fondato sulla concezione cognitivista della giurisdizione, abbia un’intrinseca debolezza dovuta alla sua impraticabilità giuridica. Per questo motivo esso è stato messo in discussione e squalificato sul piano teorico a tal punto da rinnegarne il fondamento assiologico.
55 in argomento vedi RESTA, Le verità e il processo, in politica del diritto, 2004, 369, ivi 373 56 cfr. FERRUA, il giudizio penale, 210, 213 e 218 dove afferma “nondimeno, è proprio la nozione
metateorica di giustizia (e di verità) che funge da ideale regolativo a vari livelli; per il legislatore, nell’individuazione del metodo di accertamento…; per il cittadino, nella critica di procedure e decisioni ritenute ingiuste.”
57 FERRUA, il giusto processo, 70 osserva come tutti gli ordinamenti danno rilevanza ad un
concetto di giustizia che trascende quello di legalità, portando come esempio l’istituto della revisione.
58 FERRAJOLI, 12 e 13 afferma come il modello del cognitivismo processuale debba fungere da
parametro di razionalità. Inoltre, essendo esso in gran parte sancito dalla nostra costituzione, esso può essere utilizzato come criterio di valutazione del grado di validità e legittimità, o inversamente di invalidità o illeggitimità costituzionale degli istituti processuali e del loro concreto funzionamento
Riferendoci all’antitesi prima evidenziata tra potere e sapere, va osservato come, nella realtà, ogni attività giudiziaria sia connotata da una combinazione conoscenza (veritas) e di decisione (auctoritas), dove tanto è maggiore il secondo tanto minore è la prima61.
Anche immaginando l’assenza di ogni vincolo da parte del legislatore a quell’attività di accertamento dei fatti compiuta dal giudice nel processo, ad un certo punto comunque l’autorità, deve intervenire e fissare la verità una volta per tutte62con la forza del giudicato della sentenza definitiva.
Ma allora quando affermiamo che il processo per esser giusto deve pervenire ad una sentenza giusta, ovvero fondata sulla verità dei fatti, di quale verità stiamo parlando? Se infatti riteniamo illusoria una concezione assoluta della verità come perfetta corrispondenza, sostenuta dalle teorie illuministe del giudice bocca della legge, nello stesso non possiamo condividere le opinioni di coloro che, sostenendo che la mancanza di criteri assoluti ed oggettivi per verificare la corrispondenza tra verità storica e processuale rende il concetto stesso di verità processuale inservibile63, ritengono che l’accertamento dei fatti nel processo non non sia possibile, o addirittura opportuno.
Il problema di definire con precisione a quale verità vogliamo fare riferimento diventa importante, se intendiamo adottare come punto di riferimento, seppur ideale, per una teoria della giustizia del processo inteso come meccanismo volto a produrre decisioni giuste, l’accertamento della verità dei fatti posti a fondamento delle decisioni.
59 FERRAJOLI, 15
60 SCARPELLI, Auctoritas non veritas facit legem, in rivista di filosofia 1984, 29 ivi 31 osserva
come nelle tradizioni giuridiche dove maggiormente si confondevano diritto e morale, quale la santa inquisizione, lo scopo dell’indagine andasse ben oltre la pura e semplice verità del fatto, mirando, attraverso la tortura, alla confessione della verità. Ma questa verità, egli afferma “è l’autorità stessa che indossa la maschera della verità”
61 FERRAJOLI, diritto e ragione, 18
62 SCARPELLI, Auctoritas non veritas facit legem, in rivista di filosofia 1984, 29 ivi 34 63 FERRUA, Il giusto processo, Bologna, 2005, 72; FERRAJOLI, diritto e ragione, 20
5. La questione della verità nel processo: concezione semantica della verità