Il concetto di giustizia procedurale
4. La Teoria espressiva della giustizia procedurale
Nella prospettiva assunta dalla teoria espressiva le procedure vengono valutate come mezzi per esprimere, o promuovere valori considerati importanti e non solo per la loro capacità di giungere ad un risultato giusto75. Esse sono considerate come fenomeni fini a sé stessi, per l’immediata soddisfazione che producono in ordine all’espressione di certi valori che incorporano76.
Si tratta in particolare di valori quali la partecipazione, il rispetto e la dignità dei partecipanti77, che assumono, nella procedura intesa come rituale
72 ROHL, Procedural justice, introduction, 12
73 ROHL, Procedural justice, introduction, 12
74 TSCHENTSCHER, The function of procedural justice in theories of justice, 108
75 sia nel caso in cui il criterio di giustizia sostanziale esista ex ante, sia nel caso in cui sia la
procedura stessa a determinarlo.
76 BONE, Agreeing to fair process: the problem with contractarian theories of procedural
fairness, in Boston University Law Review, 485, 509 definisce questo approccio alla giustizia
procedurale come “process-based” in contrapposizione alle teorie “outcome-based”; SIMON, The
Ideology of Advocacy: Procedural Justice and Professional Ethics, in Wisconsin Law Review,
1978, 29 ivi 91 definisce come “ritualista” quell’approccio che afferma che le procedure possono essere viste come mezzo e fine insieme. La procedura infatti, secondo questa visione, può essere diretta a perseguire dei fini, ma li persegue meno realizzandoli che non rappresentandoli in sé stessa.
77 SUMMERS, Evaluating and Improving Legal Process – A Plea for ‘Process Values, in Cornell
Law Rev., 1974, 13, afferma “a process that is procedurally rational, humane, and respectful of
individual dignity and personal privacy, is good in those respects as a process, quite apart from whether it is also an efficacious means to good results. …for procedural rationality, humanity, and regard for dignity and privacy are process values”.
simbolico78, importanza per la loro rappresentazione, più che per la loro realizzazione. Secondo questa interpretazione il diniego di tali valori può provocare, nei partecipanti alla procedura, un senso di ingiustizia a prescindere dal risultato raggiunto79.
A tal riguardo è stato, però, anche osservato che, se è vero che le procedure possono essere valutate in sé stesse per il merito che hanno di incorporare certi valori considerati positivi, in certi casi esse sono, per i soggetti coinvolti, così opprimenti da avere l’effetto di una punizione, a prescindere dal risultato sostanziale cui giungono80.
Appare evidente, in questo tipo di interpretazioni del concetto di giustizia procedurale, il contrasto che esiste tra il promuovere (al fine di attuarlo) e l’esprimere un valore morale81.
78 SIMON, The Ideology of Advocacy, 91; LLEWELLYN, On reading and using the newer
Jurisprudence, in Columbia Law Review, 1940, 581, ivi 610, afferma “an impressive ceremonial
has a value in making people feel that something is being done; this holds, whether the result is right or wrong; and there is some value in an institution which makes men content with fate, whatever that fate may be”
79 SIMON, The Ideology of Advocacy, 92 in riferimento a tale visione simbolica delle procedure e
delle istituzioni, riportando il pensiero di alcuni realisti americani, e particolarmente di Thurman Arnold, scrive “by allowing these values to be symbolically enacted in its public forums, the society reassures its members that the values has not been forgotten and are still part of their lives. But by confining them to the realm of drama, it guarantees that they do not get in the way of the official fulfilment of material needs”; ROHL, 12 e ss. afferma “procedures are not only about profits and losses but also about participation and self-representation. Participation as such may assume the carachter of a reward, whereas itd denial can be experienced as a punishment.”
80SIMON, The Ideology of Advocacy, cfr. di seguito nel testo nota 82; ROHL, Procedural justice,
introduction, 14, vedi anche VIDMAR, Procedural justice and alternative dispute resolution, in Procedural justice, a cura di K.F.Rohl e S.Machura, published for the Onati International Institute
for the Sociology of Law , Ashgate Pub.Co., Dartmouth,1997, 121, ivi 129
81 questo tipo di contrasto è limpidamente delineato da WASSERMAN, The procedural turn:
social heuristic and neutral values, in Procedural justice, a cura di K.F.Rohl e S.Machura,
published for the Onati International Institute for the Sociology of Law , Ashgate Pub.Co., Dartmouth,1997, 37, 40, in riferimento al dibattito sulla “exclusionary rule” nel processo penale americano. Egli spiega come sarebbe desiderabile che le autorità trattassero gli imputati, o i sospetti, con dignità, controllo e rispetto, ma la sola effettiva maniera per distoglierli dal trattare i sospetti in maniera non dignitosa è eliminare ogni prova ottenuta in seguito a comportamenti che non rispettino tali valori. Anche se l’obiettivo della regola è proteggere il valore della dignità, può esserci una importante questione di indegnità nella sua applicazione, nel momento in cui essa può portare le corti a invalidare degli arresti e ribaltare condanne per ragioni che hanno poco o nulla a vedere con l’innocenza dell’imputato o la debolezza delle prove contro di lui. Proprio per questo motivo, come evidenzia Wasserman, i critici della “exclusionary rule”, lamentano che essa tratta la
In quest’ottica, per esempio, la dignità degli individui viene affermata non, o non soltanto, attribuendo loro determinati beni sostanziali, ma adottando procedure che li trattano con dignità e rispetto82.
L’esagerata devozione nei confronti della procedura alle spese di quei valori che essa è intesa ad esprimere, rischia però, talvolta, di diventare una sorta di fanatismo. Sembra, infatti, davvero incoerente l’idea che sia possibile onorare un valore, esprimendolo in una procedura, ponendo poi dei vincoli a quegli aspetti della procedura che ne dovrebbero favorire l’effettiva attuazione83. Viene allora il sospetto che la procedura, se intesa come rito, non faccia altro che coprire intenti nascosti di potere dietro logiche procedurali discorsive84.
causa, e l’imputato, come uno strumento per perseguire altri obiettivi . Le procedure associate alla exclusionary rule, devono essere, quindi, valutate in maniera complessiva, ma anche strumentalmente per il loro effetto a lungo termine nel promuovere il rispetto del IV emendamento della Costituzione Americana da parte della polizia.
82 WASSERMAN, The procedural turn: social heuristic and neutral values, 40; per un’analisi di
tali teorie cfr. SOLUM, Procedural Justice, 262; in quest’ottica si pone MASHAW,
Administrative Due Process: The Quest for a Dignitary Theory, Boston University Law Rev.,
1981, 885, ivi 887; SIMON, The Ideology of Advocacy: Procedural Justice and Professional
Ethics, in Wisconsin Law Review, 1978, 29 ivi 96 e 99, parlando delle procedure giudiziarie,
critica duramente la tesi “ritualista”, che in accordo con la teoria espressiva, sostiene che la procedura possa essere valutata positivamente per i valori che esprime, quali la dignità la partecipazione ed il rispetto delle parti litiganti. “the source of the ritualist error is evident. In a limited sense, the trial is a ritual in which ideals are affirmed and celebrated. But it is not the ordinary citizen who participates in the celebration or who experiences the affirmation of trust, equality, and individual dignity. The litigants are not the subject of the ceremony, but rather the pretext for it.” Egli infatti afferma “the litigant will be an alien spectator at his own trial. The language of the trial will be largely foreign for him….It cannot be denied that the Ritualist interpretation of the judicial proceedings has some social foundation. Indeed, ritualism is a symptom of an important phenomenon: for many people, the judicial proceedings is the only meaningful ceremony which remains in contemporary society…But ritualism errs in attributing this attitude either to vast majorities of the population or to the litigants. …the litigant is not the beneficiary of the trial, but the victim of it. His dignity and autonomy are sacrificed in order that his lawyer’s may be celebrated”.
83 WASSERMAN, The procedural turn: social heuristic and neutral values, 41; SIMON, The
Ideology of Advocacy, 100 in riferimento alla procedura adversary che caratterizza il sistema
angloamericano della giustizia, afferma come l’approccio ritualistico, o espressivo, semplicemente ignora che alla fine del processo una delle parti può imprigionare o obbligare l’altra, o privarla della proprietà di un bene. Ignorare questo aspetto, egli afferma, significa sacrificare il risultato in favore del processo
84 RESTA, Le verità e il processo, in Politica del diritto, 2004, 369, ivi 388 afferma, riferendosi al
rito, come esso ci mostri “il tentativo dei nostri sistemi sociali di ingannare la propria violenza sostituendo alla cattiva infinità della vendetta o al rischioso arbitrio di un sovrano il procedere discorsivo”
Il problema, come vedremo, non è che le procedure non possano essere viste come fenomeni espressivi85, ma piuttosto che i risultati che sono prodotti dalle procedure devono anch’essi essere visti come parte di ciò che è espresso.86