Il concetto di giustizia procedurale
6. La teoria strumentale
Il modello strumentale fornisce un’ulteriore risposta alla questione del perché le procedure sono importanti. Esse sono strumenti per raggiungere dei fini, che per quanto complessi, sono individuabili a prescindere dal mezzo con cui sono raggiunti117.
Secondo la teoria strumentale il potere legittimante delle procedure deriva dal fatto che esse sono specificatamente adatte per arrivare a decisioni sostanzialmente giuste.
Appare evidente che perché questo modello di giustizia procedurale sia applicabile è necessario disporre di criteri di giustizia del risultato che siano indipendenti dalla procedura utilizzata.
Portando all’estremo questo modello, possiamo dire che se intese in senso puramente strumentale, le procedure sono soltanto un mezzo per giungere ad un fine: essa sono giuste solo nella misura in cui producono decisioni giuste118.
Questa interpretazione è riconducibile al modello di giustizia procedurale perfetta delineato da Rawls: non ha nessuna importanza che tipo di procedura viene utilizzata, l’importante è che essa conduca sicuramente a risultati giusti119.
116 WASSERMAN, The procedural turn: social heuristic and neutral values, , 41 117 WASSERMAN, The procedural turn: social heuristic and neutral values, 39
118 ALLISON, Ideology, prejudgment, and process values, in New England Law Review, 1994 657,
ivi 671
La concezione strumentale della giustizia procedurale, intesa nella sua forma estrema120, è stata criticata per diverse ragioni.
In primo luogo, è stato osservato, come questo modello procedurale sia difficilmente giustificabile poiché il più piccolo guadagno marginale in termini di correttezza del risultato avrebbe come conseguenza di imporre, sui litiganti, e sulla società nel suo insieme, enormi costi121.Se infatti è solo il fatto di arrivare a decisioni giuste che sarà considerato rilevante per la giustizia procedurale, non si terranno in conto altri aspetti della procedura, quali la sua durata o i suoi costi.
Un ulteriore problema che tale modello ideale porta con sé riguarda l’ambiguità della nozione stessa di giustizia del risultato (intesa come accuratezza in riferimento agli standard di giustizia sostanziale), laddove si verifichi una contrapposizione tra giustizia nel caso singolo e giustizia “sistemica” (che si verifica nella maggior parte dei casi). Può infatti accadere che procedure che possono massimizzare la giustizia del risultato nella generalità dei casi non abbiano lo stesso effetto nel caso concreto122, senza la possibilità di distinguere a
priori i casi in cui la procedura funziona e quelli no123.
Tali osservazioni, che rendono evidente il carattere ideale ed astratto di questa interpretazione della giustizia procedurale, non devono, però, portare alla
120 SOLUM, Procedural Justice, 55
121 SOLUM, Procedural Justice, 59 to make perfect accuracy our highest commitment, we would
find that as we got closer and closer to our goal, the cost of reducing the marginal rate of error would become higher and higher. We will reach a point where society would be required to invest enormous resources for the most infinitesimal gain in accuracy
122 SOLUM, Procedural Justice, 59 parla di Systemic Accuracy versus Case Accuracy
123 WASSERMAN, The procedural turn: social heuristic and neutral values, 53, in nota 1;
SOLUM, Procedural justice, 60 fornisce un chiaro esempio del potenziale conflitto che può esistere tra systemic accuracy e case accuracy in riferimento agli effetti che le regole sulla prescrizione possono avere sulla accuratezza delle decisioni nel processo civile statunitense. In riferimento a tali regole egli afferma che esse hanno la funzione di "protect defendants and the courts from having to deal with cases in which the search for truth may be seriously impaired by the loss of evidence,whether by death or disappearance of witnesses, fading memories, disappearance of documents, or otherwise."; considerazioni analoghe sono svolte da DWORKIN,
Principle, policy, procedure, in A matter of principle, 72, ivi 77 e ss. In relazione alla regola della
conclusione che una concezione strumentale della giustizia procedurale sia, in assoluto, poco desiderabile o concepibile nella realtà.
La contrapposizione tra concezioni strumentali e non strumentali della procedura può portare a risultati fuorvianti. Le procedure, come fenomeni sociali, non possono infatti prescindere dalla loro capacità di giungere a risultati giusti, questo non significa, però, che per valutare la giustizia procedurale, altri valori non debbano essere considerati.124 Una procedura giusta quindi, deve cercare di ottimizzare entrambi gli ordini di valori.125
Va anche osservato che modelli di giustizia procedurale perfetta sono difficili da immaginare nella realtà126, modelli di giustizia procedurale imperfetta
invece si rivelano più adeguati ai diversi esempi di procedure del mondo reale, fra cui, forse il più importante è il processo giurisdizionale.
Ciò a cui dobbiamo riferirci nel costruire una teoria strumentale accettabile è, quindi, la concezione di giustizia procedurale imperfetta di Rawls, dove, pur esistendo un criterio di giustizia sostanziale, non sempre la procedura può garantire la giustizia del risultato poiché, per varie ragioni, deve rispettare altri valori oppure fare i conti con risorse economiche o temporali scarse (o con ostacoli di altro genere).
Il modello strumentale, allora, se inteso in maniera elastica, non fa altro che considerare che ciò che è valutabile (e quindi indice di giustizia) di una procedura, sono le conseguenze che essa concretamente produce, fra cui la
124 SOLUM, Procedural justice, 63 “accuracy is a plausible candidate as a component of an ideal
of procedural justice, but it is not a plausible candidate for a complete account of procedural justice. If taken alone, the accuracy model fail”
125 REDISH-L.C.MARSHALL, REDISH - MARSHALL, Adjudicatory Independence and the
Values of Procedural Due Process, in Yale Law Journal, 1986, 455, ivi 475; ALLISON, Ideology, Prejudgment, and Process Values, in New England Law Review, 1994,.657, ivi 659 “Process
values, that is, the goals and positive contributions of good procedure, are of both the instrumental and the noninstrumental variety. Instrumental values are those associated with the quality of the decision that emerges from the process. Noninstrumena tal values are those inherent in the procedure itself. A well-designed procedure is one that optimizes both general kinds of process value.”
giustizia del suo risultato127, ed altri obiettivi indipendenti da esso, e non, come sostenuto dalle teorie espressive od euristiche, le impressioni che essa genera nei suoi partecipanti.
Rimane il fatto che nella prospettiva strumentale il valore primario per individuare la giustizia procedurale è la capacità della procedura di arrivare a decisioni giuste, mentre la presenza di altri valori, che potrebbero portare a limitare quello, deve essere giustificata da ragioni davvero chiare ed irrinunciabili128.
È stato, infatti, osservato che più i criteri per valutare la giustizia di una procedura si allontanano dalla sua capacità di arrivare a decisioni giuste, più ci si avvicina al modello di giustizia procedurale pura disegnato da Rawls129, che,
come abbiamo prima messo in evidenza, si rivela adatto solo a quelle situazioni in cui non si dispone di criteri di giustizia sostanziale dei risultati.
Ia breve descrizione che si è voluta dare del modello strumentale di giustizia procedurale non ha la pretesa di esaurire le complesse questioni che esso solleva. Ci riserviamo di approfondire tale analisi successivamente, attraverso lo studio del concetto di giustizia procedurale applicato alle procedure giurisdizionali.
Prima di tirare delle conclusioni da questa panoramica delle diverse concezioni della giustizia procedurale, ci sembra opportuno dar conto di alcune riflessioni che partendo da “sfere di giustizia” locale hanno provato a individuare dei criteri minimi ed astratti che possano essere utilizzabili ad una grande varietà di contesti decisionali.
127 WASSERMAN, The procedural turn: social heuristic and neutral values, 39
128 GALLIGAN, Due process and fair procedures, 12 spiegando il rapporto che, nella concezione
strumentale della giustizia procedurale, esiste tra l’obiettivo primario della accuratezza dei risultati, e gli altri obiettivi che possono concorrere con quello, afferma “what Bentham said about the criminal trial can be generalized to apply to other areas: although other values are important, and may even restrict the pursuit of primary goals, their place must be earned by clear and compelling reasons”. Tale autore riporta come nel pensiero di Bentham il solo valore concorrente con l’accuratezza delle deciioni che egli riteneva sorretto da un’adeguata ragione era il segreto del confessionale.