Segue. L'applicazione della disciplina sull'arbitrato societario alle società costituite in Italia ed agli arbitrati con sede in Italia

L’effettivo ambito di applicazione del divieto di arbitrato societario per le società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio necessita di essere analizzato anche in prospettiva internazionale, domandosi se il divieto trovi applicazione alle sole società costituite in Italia ovvero a tutti i procedimenti arbitrali aventi sede in Italia, a prescindere dalla nazionalità delle società coinvolte. Il tema dell'applicabilità della disciplina sull'arbitrato endosocietario nei rapporti internazionali è di grande rilievo in considerazione del crescente processo di globalizzazione dei mercati e della diffusione di rapporti societari di carattere internazionale rilevanti, ad esempio, ove i soci di una società siano residenti in diversi ordinamenti o ove la società stessa si trovi ad operare in (o sia comunque soggetta alla legge di) un ordinamento diverso da quello in cui è stata costituita o ha la propria sede principale.²¹⁵

La nuova disciplina dell'arbitrato societario non contiene disposizioni che regolino espressamente la questione dell'applicabilità nei rapporti internazionali.²¹⁶ Per la determinazione della legge dell'ordinamento in concreto applicabile, occorre quindi considerare, da un lato, la natura sostanziale o processuale della nuova disciplina nonché, dall'altro lato, ulteriori

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BALLARINO, La società per azioni nella disciplina internazionale la

privatistica, in Trattato delle società per azioni diretto da COLOMBO e PORTALE,

Torino, 1994, tomo IX, 3. STESURI, Gli arbitrati societari, 158, sottolinea l'insufficienza della disciplina dell'arbitrato interno in presenza di rapporti caratterizzati da forti elementi di estraneità al nostro ordinamento e menziona, al riguardo, il caso di società italiane dotate di clausole compromissorie statutarie, la compagine sociale e l'organo amministrativo delle quali siano composti, in tutto o in parte, da soggetti esteri. In tal caso, secondo l'Autore, l'arbitrato, pure se instaurati in Italia, produrrebbe l'effetto di riverberare i propri effetti al di là dei confini nazionali, assumendo una innegabile connotazione internazionale.

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Per quanto un riferimento in merito sarebbe stato opportuno, come rileva CORSINI, L'arbitrato nella riforma, 1298.

L'ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ FACENTI RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

elementi contenuti nel decreto legislativo dai quali possano essere desunti criteri utili per individuare la volontà del legislatore.

Se, infatti, si attribuisce natura sostanziale alle nuove norme, queste troveranno applicazione nei confronti di tutte le società disciplinate dalla legge italiana, a prescindere dalla sede dell'arbitrato avente ad oggetto le controversie in cui le stesse siano coinvolte. L'art. 25 della L. 31 maggio 1995, n. 218, recante la riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato stabilisce infatti che sono soggette al diritto italiano le società il cui procedimento di costituzione si sia perfezionato in Italia e le società costituite all'estero che abbiano in Italia la sede dell'amministrazione ovvero l'oggetto principale della propria attività. La norma stabilisce inoltre, al secondo comma, che con riferimento alle società estere, in relazione alle quali non ricorrano i criteri di collegamento appena menzionati, tali aspetti sostanziali dovranno essere valutati in base alla legge ad esse applicabile.

Se, al contrario, si propende per il carattere processuale della nuova disciplina, si dovrebbe concludere che gli artt. 34 - 36 si applicano nei confronti di tutti procedimenti arbitrali che abbiano sede in Italia, a prescindere dalla nazionalità delle società che ne siano oggetto. Infatti, l'art. 12 della legge di riforma del diritto internazionale privato stabilisce il principio della territorialità della legge processuale ("il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana").

Sulla base della considerazione della natura sostanziale o processuale della nuova disciplina discende quindi che la stessa, nella parte in cui costituisce disciplina di carattere processuale, troverà applicazione, in ossequio al principio della territorialità della legge processuale, a tutti procedimenti arbitrali che abbiano sede in Italia, a prescindere dalla legge, italiana o

straniera, che governa la società. Dall'altra parte, la medesima disciplina dell'arbitrato societario, nella parte in cui regola aspetti sostanziali (quindi con riferimento, per esempio, alle regole che governano i requisiti, anche di quorum, necessari per l'inserimento della clausola nello statuto o dell'atto costitutivo) troverà applicazione alle sole società soggette al diritto italiano, indipendentemente dalla sede dell'arbitrato.²¹⁷

Ai fini dell'individuazione dell'ambito di applicazione nei rapporti societari internazionali della disciplina dell'arbitrato societario rilevano una serie di disposizioni attinenti al procedimento arbitrale, le quali inducono a concludere che la stessa trova applicazione nei confronti degli arbitrati aventi sede in Italia(e riguardanti società italiane).²¹⁸ L'art. 34, secondo comma, nel definire le modalità di nomina degli arbitri, per il caso in cui il soggetto designato non provveda, ritiene infatti rilevante il luogo in cui la società alla sede legale;²¹⁹ l'art. 35, primo comma, stabilisce che la domanda di arbitrato proposta dalla società o nei suoi confronti è depositata presso il registro delle imprese ed è accessibile ai soci e l'art. 34, quinto comma, stabilisce che non possono essere oggetto di clausola compromissoria le controversie nelle quali la legge preveda l'intervento obbligatorio del pubblico ministero.

Il meccanismo suppletivo previsto per la nomina del terzo arbitro, il riferimento alla pubblicità nel registro delle imprese ed il richiamo ad una

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Così MARONGIU BUONAIUTI, L'arbitrabilità delle controversie nella

riforma del diritto societario, tra arbitrato interno e arbitrato internazionale, in Riv. arb., 2003, 51, 56.

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Vedi GIARDINA, L'ambito di applicazione della nuova disciplina

dell'arbitrato societario, in Riv. arb., 2003, 235. NELA, Sub art. 34, 959, nota 106 il

quale ritiene che l'applicabilità alle sole società, operanti in regime di diritto italiano, che esercitino la scelta di introdurre nel loro atto costitutivo la clausola compromissoria di arbitrato societario.

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Ove il soggetto designato non provveda, infatti, la nomina è richiesta al Presidente del Tribunale del luogo in cui la società alla sede legale.

L'ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ FACENTI RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

nozione di compromettibilità che vale nel solo diritto italiano inducono a concludere che nell'intenzione del legislatore le nuove norme erano destinate alle sole società italiane, con esclusione delle società con sede all'estero, anche ove abbiano con sede amministrativa o secondaria in Italia.

Ai fini della determinazione dell’ambito di applicazione della disciplina, non sembrano, invece, rilevanti gli artt. 34, primo e sesto comma.²²⁰ L'art. 34, primo comma, esclude dall'ambito di applicazione delle nuove disposizioni le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. Il riferimento, in esso contenuto, all'art. 2325 bis c.c. è stato interpretato come un indice della volontà del legislatore di applicare alle sole società disciplinate dal codice civile italiano.²²¹ Tuttavia, si tratta di una delimitazione in negativo e non in positivo: l'esclusione di determinati tipi di società italiane non necessariamente significa che la disciplina debba trovare applicazione esclusivamente alle società regolate dal codice civile italiano.

Inoltre, l'art. 34, sesto comma, in tema di maggioranze richieste per l'approvazione di modifiche dell'atto costitutivo introduttive o soppressive di clausole compromissorie,²²² ha contenuto di carattere esclusivamente sostanziale e quindi anche qui stabilisce una regola per le società italiane che vogliono far ricorso all'arbitrato societario ma non necessariamente esclude le società, regolate dal diritto di diversi paesi, da quest'utilizzazione. In ossequio al principio stabilito dall'art. 25 del codice di riforma del diritto internazionale privato, la disciplina dell'arbitrato societario, nella parte in cui stabilisce norme di carattere sostanziale è infatti applicabile alle sole società disciplinate dal codice civile italiano.

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Contra GIARDINA, L'ambito di applicazione, 235. 221

GIARDINA, L'ambito di applicazione, 235. 222

5. La questione della illegittimità costituzionale, per eccesso di delega,