La posizione di amministratori, liquidatori e sindaci

Con riguardo infine alla posizione degli amministratori, liquidatori e sindaci di società, parte della dottrina ha sollevato dubbi di legittimità costituzionale dell'art. 34 nella parte in cui estende l'efficacia della clausola compromissoria statutaria a soggetti che non sono parti del contratto sociale ed in mancanza di una loro espressione di volontà nei confronti del vincolo arbitrale.³¹⁷

In particolare, è stato osservato che, in base ai principi costituzionali stabiliti dagli articoli 24 e 25 della Costituzione, l'efficacia soggettiva del vincolo compromissorio non può essere estesa a terzi estranei che non rivestano la qualità di socio. I componenti del consiglio d'amministrazione o del collegio sindacale ed i liquidatori non avrebbero poteri nella scelta della via arbitrale e l'unica possibilità lasciata loro per sottrarsi al vincolo compromissorio sarebbe quella di non accettare l'incarico.

Al riguardo, è stato autorevolmente rilevato che nel caso di clausola compromissoria statutaria, la volontarietà dell'arbitrato è presente solo "a latere societatis" in quanto al momento dell'accettazione della carica, l'amministratore, il liquidatore o il sindaco non manifesta (o meglio non è

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LUISO, Appunti, 714 che, a riprova della incostituzionalità, rileva che, in mancanza dell'art. 34 non sarebbe sufficiente una previsione statutaria per vincolare l'arbitrato amministratori, liquidatori e sindaci: il che dimostrerebbe che l'arbitrato si fonda sulla legge, e non sulla volontà delle parti. Nello stesso senso, anche: CARPI, Profili dell'arbitrato in materia di società, 1935; BOVE, L'arbitrato

societario, 939, il quale, facendo salvo il caso in cui emergano indizi della

consapevolezza da parte di amministratori, liquidatori e sindaci del vincolo compromissorio, ritiene che la norma configuri un arbitrato "imposto" e quindi una violazione dell'art. 24 Cost., non essendo lasciata "alcuna possibilità di declinare

la via arbitrale"; NOVIELLO, I limiti, 56 s. Segnala il carattere problematico

dell'efficacia delle clausole statutarie nei confronti degli amministratori e dei sindaci anche COSTANTINO, La responsabilità degli organi societari: profili

ADESIONE ALLA SOCIETA', RILIEVO REALE DELL'ATTO COSTITUTIVO E CONSENSO ALLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA

chiamato a manifestare ai fini dell'operatività della regola) alcuna volontà nei confronti del vincolo compromissorio.³¹⁸ Né - si afferma - l'arbitrato obbligatorio potrebbe essere escluso dalla sussistenza di una volontà negoziale volta stipulare un contratto per l’assunzione dell’incarico in relazione al quale una fonte eteronoma (l’atto costitutivo o lo statuto) prevede l'arbitrato,³¹⁹ la volontà dovendo essere riferita direttamente al vincolo compromissorio.

La norma è stata ritenuta illegittima costituzionalmente anche sulla base di una ragione (parzialmente) diversa. La censura di illegittimità riguarderebbe la disposizione non tanto nella parte in cui prevede che l'accettazione dell'incarico importi implicito consenso alla clausola compromissoria, piuttosto nella parte in cui stabilisce l'irrilevanza di qualsiasi volontà contraria eventualmente espressa dagli organi sociali al momento dell'accettazione, stabilendo per tale via "l'assoggettamento ex lege al vincolo compromissorio, nonostante la contraria volontà espressamente manifestata al riguardo dall'interessato".³²⁰

In relazione a tali dubbi di incostituzionalità, altra parte della dottrina ha osservato che l'art. 34 stabilisce un'ipotesi di "consenso

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LUISO, Appunti, 714 il quale, osserva che "la differenza fondamentale

tra la fattispecie qui in esame e quella di colui, che diviene socio di una società nel cui atto costitutivo sussiste una clausola compromissoria, sta nel fatto che là il patto compromissorio è una delle tante regole interne che vigono nella società, e che sono accettate dal terzo al momento dell'acquisizione della qualità di socio; qui il patto compromissorio è esterno al rapporto che lega l'amministratore, il liquidatore o il sindaco alla società", con enfasi dell’Autore.

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LUISO,Sub artt. 34-37, 571. 320

È questa l'opinione espressa da RUFFINI, Il nuovo arbitrato per le

controversie societarie, 517 (in rettifica a quella precedentemente espressa in La riforma dell'arbitrato societario, 1525), il quale precisa che la norma sarebbe

legittima costituzionalmente ove si volesse ritenere che la stessa faccia salva la possibilità di una volontà contraria degli organi sociali in sede di accettazione dell'incarico.

implicito". La disposizione prevede un "effetto legale" dell'accettazione della carica: la legge interviene quindi al fine di stabilire l'equiparazione fra l'approvazione specifica della clausola compromissoria e l'accettazione dell'incarico, che implica adesione alle regole del gruppo.³²¹ Questa presunzione legale di conoscenza della clausola statutaria da parte degli organi sociali poteva essere prevista dal legislatore delegato, il quale aveva il potere di derogare all'art. 808 c.p.c. per quanto riguarda la forma richiesta per la manifestazione di volontà compromissoria.³²²

Invero, sembra non sia necessario arrivare alla previsione del legislatore delegato per riconoscere che effetti ulteriori discendono dall’accettazione della carica da parte dei componenti degli organi sociali. Come si è detto, le regole dell’atto costituivo spiegano rilievo reale non solo nei confronti dai soci ma anche dei terzi. E a maggior ragione di quei terzi funzionalmente preposti alla gestione, in senso lato, della vita sociale.

Anche qui, allora, se l’ordinamento consente alla società di inserire clausole compromissorie nel proprio atto costitutivo e attribuisce a quelle regole rilievo reale, le stesse spiegano efficacia vincolante anche nei confronti di amministratori, liquidatori e sindaci. Al pari di quanto accade per il socio, per il quale l’adesione alla società significa consenso alle regole (anche relative ai mezzi di soluzione delle controversie) adottate, così anche i componenti degli organi sociali, nel momento in cui decidono di entrare a far parte del gruppo sociale e di spiegare funzioni qualificate proprio in vista del raggiungimento dello scopo comune, si assoggettano a quelle regole. Con la conseguenza che se la convenzione d’arbitrato non limita il proprio

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Così ZUCCONI GALLI FONSECA, La convenzione arbitrale, 953 e ID.,

La convenzione arbitrale rituale rispetto ai terzi, 563. 322

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ambito di applicazione alle liti sociali, ma espressamente include le controversie da o contro amministratori, liquidatori e sindaci, questi ultimi saranno vincolati alla devoluzione di tali liti agli arbitri.

La contrapposizione tra regole interne alla società e regole esterne, utilizzate per sostenere l’illegittimità costituzionale della disposizione,³²³ non consente di tener conto del fatto che per i componenti degli organi sociali la clausola compromissoria rappresenta una delle regole del gruppo a favore del quale spiegano le loro attività di amministrazione e controllo.

Con riguardo poi al rilievo di illegittimità della norma nella parte in cui non consente ai componenti degli organi sociali di manifestare una volontà contraria alla devoluzione delle liti ali arbitri, si deve ritenere che tale manifestazione sia sempre consentita, implicando, tuttavia, in ogni caso il rifiuto (o l’abbandono) dell’incarico. In questa prospettiva si potrà poi valutare se costituisca una giusta causa di recesso la sopravvenuta introduzione (o soppressione) della clausola compromissoria.