La mancanza di precedenti giurisprudenziali e l'indebolimento della funzione deterrente della derivative action

Parte della dottrina ritiene che la natura privata ed il carattere confidenziale delle decisioni arbitrali, da un lato, potrebbe determinare un'alterazione dei meccanismi di controllo sull'operato degli amministratori e, conseguentemente, una diminuzione dell’efficienza del mercato¹⁴⁶ e,

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RAVANIDES, Arbitration clauses, 420 145

RAVANIDES, Arbitration clauses, 420, il quale sottolinea l'efficacia che l'atto costitutivo spiega nei confronti di tutti i soci: "as the supreme law of the

company, they bind investors that decide to acquire stock and, with it, corporate citizenship, much like constitutions are social contracts binding the citizens of a country".

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V. SHELL, Arbitration, 534: "Lawsuits brought by disgruntled

shareholders against incumbent managers and directors occupy a prominent place in the current model of public corporate governance. This model would be profoundly altered by the use of arbitrators in place of judges to resolve public shareholder claims".

L'ARBITRATO PER LE PUBLIC COMPANIES NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE

dall’altro lato, potrebbe rappresentare una minaccia allo sviluppo delle regole nel campo del diritto societario.

Nell'ordinamento statunitense, l'arbitral award non è pubblico e non ha valore di precedente vincolante, a differenza della decisione delle corti statali.¹⁴⁷ Addirittura, gli arbitri raramente rendono decisioni scritte. Il che costituisce una prassi a tal punto consolidata che l'American Arbitration Association (AAA) incoraggia il collegio arbitrale a non rilasciare opinioni scritte che motivino la propria decisione in quanto queste potrebbero aprire la strada ad eventuali contestazioni ad opera della parte soccombente.¹⁴⁸

L'assenza di precedenti giurisprudenziali determinerebbe una riduzione del flusso delle informazioni disponibili per il mercato diminuendone così l'efficienza.¹⁴⁹ Gli amministratori, infatti, non potendo fare affidamento su di un corpus di precedenti vincolanti, sarebbero privati dei necessari criteri di guida per l'esercizio dei loro poteri gestori. In assenza di indicazioni giurisprudenziali, gli amministratori rischierebbero di adottare decisioni idonee ad esporli, più di frequente, a censure o, al contrario, potrebbero essere indotti a tenere condotte estremamente caute. Il che, in

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HAIBER, The economics, 85. 148

Vedi AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION, A Guide for

Commercial Arbitrators, disponibile in http://www.adr.org/si.asp?id=4211, 14

dove si legge che "Commercial arbitrators are not required to explain the reasons

for their decisions. As a general rule, the award consists of a brief direction to the parties on a single sheet of paper. One reason for brevity is that written opinions might open avenues for attack on the award by the losing party."

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HAIBER, The economics, 101 e 107. L'Autore applica all'argomento i principi elaborati in material di analisi economica del diritto da GILSON -KRAAKMAN, The Mechanism of Market Efficiency, 70 VA. L. REV. 549 (1984) secondo i quali, in generale, l'efficienza del mercato dei capitali dipende in larga parte dalla disponibilità di informazioni ed è, in ultima analisi, una funzione del costo delle informazioni per coloro che operano in quel mercato.

ultima analisi, in ultima analisi, inciderebbe sull'efficienza del mercato dei capitali.

Inoltre, in linea ancora più generale, l'assenza di precedenti giurisprudenziali produrrebbe l'effetto di fermare l'evoluzione del diritto commerciale.¹⁵⁰ In sostanza, l'arbitrato "privatizzerebbe" non soltanto la soluzione della controversia, ma anche i benefici derivanti dall'esercizio (o anche solo dalla possibilità dell'esercizio) dell'azione di responsabilità contro gli amministratori.

Autorevole dottrina ha osservato tuttavia che l'uso dell'arbitrato nelle controversie riguardanti la derivative action nelle società aperte non è in grado di produrre effetti così drammaticamente distruttivi sui meccanismi del controllo societario e sullo sviluppo del diritto.

Innanzitutto, per quanto il procedimento arbitrale sia governato da un principio di riservatezza e confidenzialità e per quanto l'arbitral award possa non essere reso in forma scritta e non contenere la motivazione della decisione, il lodo può comunque in vario modo essere pubblicizzato. Di esso potrebbe, in ragione della sua rilevanza, essere data notizia dalla stampa. Inoltre, ove le parti cerchino di ottenerne una revisione in sede giudiziale, la Corte sarebbe tenuta a rendere pubblici non solo i nomi delle parti ma anche la natura della controversia e la decisione arbitrale.

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COFFEE, No exit?, 964, il quale ritiene che i precedenti giurisprudenziali rappresentano una esternalità positiva idonea a giustificare il fatto che la società sopporta il costo dei relativi procedimenti giudiziali. L'autore conclude che, pertanto, "absent new precedents, the law's evolution stops, and a

static body of case law becomes regressive as a new condition and problems

appears". Soluzione condivisa anche da WELLS, The use of arbitration in

directors and officers indemnification disputes, 13 OHIO ST. J. ON DISP.RESOL., 199, 208 (1997) e da JOHNSON -BRUNET, Arbitration of shareholders claims, 24 e 32 secondo i quali l'"atrofizzazione" della legge in conseguenza dell'uso dello strumento arbitrale sarebbe dimostrata dall'esperienza in tema di arbitrato nelle controversie fra investitori e brokers.

L'ARBITRATO PER LE PUBLIC COMPANIES NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE

Ancora, ove fosse consentito il ricorso alla via arbitrale nelle controversie relative a società aperte, forme di pubblicità potrebbero essere appositamente previste e disciplinate.¹⁵¹ Così, ad esempio, potrebbe essere, costituito un gruppo di arbitri indipendenti chiamati a rilasciare, possibilmente sotto gli auspici della SEC, concisi pareri che agirebbero come guida o precedenti (sia pure di carattere arbitrale).¹⁵²

In ogni caso, poi, è stato osservato che l'uso e la diffusione dello strumento arbitrale non arriverebbe al punto di sostituire del tutto la via giudiziale come mezzo per la soluzione delle controversie.¹⁵³ In materia di società chiuse, ad esempio, i principi sui doveri fiduciari degli amministratori continuano a esistere ed essere sviluppati malgrado l'arbitrato sia ampiamente usato per le controversie relative all'azione di responsabilità.¹⁵⁴

Infine, i precedenti giurisprudenziali in materia di doveri fiduciari degli amministratori sono talmente incerti, basandosi su circostanze di fatto

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SHELL, Arbitration, 564 e 573, il quale esclude per tali ragioni il rischio che "arbitration … threatens to insulate corporations from regulation by the state

through privatization of a major governance tool". 152

È questa la soluzione prospettata da SOCKOL, A natural evolution, 1115.

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SHELL, Arbitration, 562, che, riportando i risultati dello studio condotto da JONES, An Empirical examination of the incidence of shareholder derivative

and class action lawsuits. 1971-1978, 60 B.U.L. Rxv. 306, 313 (1980), segnala

che l'azione di responsabilità contro degli amministratori è esercitata, in media, una volta ogni 6/7 anni.

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SHELL, Arbitration, 565 e 574 secondo il quale "close analysis of the

challenges presented by arbitration in the corporate governance area reveals that fears of threats to shareholder rights are similarly overstated. Arbitration has been highly successful as a means of preventing and resolving disputes in the close corporation arena, and there is no reason to think that arbitrators could not do as good a job with public shareholder disputes. Nor does it appear that the legal development of close corporation shareholders' fiduciary duties has ceased because arbitration is available".

mutevoli¹⁵⁵, e rari, concludendosi spesso i relativi giudizi con una transazione, da rendere improbabile che una diminuzione delle decisioni di carattere giudiziale possa incidere sui processi decisionali degli amministratori.