Il momento di rilevanza della qualificazione della società come facente ricorso al mercato del capitale di rischio

I requisiti di rilevanza stabiliti del regolamento Consob ai fini della qualificazione della società come facente ricorso al mercato del capitale di

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rischio sopra esposti sono, naturalmente, suscettibili di variare durante la vita della società.

Occorre dunque verificare se tali eventuali mutamenti, qualora intervenuti successivamente l'inserimento della clausola compromissoria nell'atto costitutivo o nello statuto (ma prima dell'inizio del procedimento arbitrale), debbano essere ritenuti idonei a ripercuotersi sul vincolo compromissorio, in termini di sua validità ed efficacia.¹⁸⁹

Innanzitutto, si ritiene di poter anzitutto escludere che modifiche apportate allo stesso Regolamento Consob siano idonee, almeno in sé, a produrre tale effetto, dovendosi il relativo rinvio essere inteso come fisso e non mobile.¹⁹⁰

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Se la procedura arbitrale sia già in corso al momento dell' intervenuto superamento della soglia prevista dall'art. 2 bis del Regolamento Consob, l'arbitrato potrà infatti proseguire grazie agli effetti conservativi della domanda di arbitrato. Vedi ZUCCONI GALLI FONSECA, in Commentario diretto da CARPI, 84 la quale ritiene che in tal caso possa trovare applicazione un principio analogo a quello della

perpetuatio jurisdictionis. Contra GABRIELLI, Clausole compromissorie, 87,

argomentando dall'art. 111 bis disp. att. c.c. nuovo testo. 190

Tale interpretazione è preferita, tra gli altri, da SPADA, Commento all’art. 2325 bis, in Commentario Romano al nuovo diritto delle società diretto da

D'ALESSANDRO, Volume III, Napoli, 18, alla luce di un criterio "sistematico" e di un canone "storico". Sotto il primo profilo, da ulteriori modifiche al Regolamento Consob deriverebbe così una doppia nozione di società con azioni diffuse tra il pubblico (una rilevante ai fini delle norme del codice ed una rilevante ai fini del t.u.f.) e, sotto il secondo profilo, si sottrae, in tal modo, all’autorità regolamentare il potere di rideterminare il contenuto "degli antecedenti (dei diversi statuti speciali)

dell’intero diritto azionario", essendo a tal fine necessaria una norma di legge che

incida sull’art. 111 bis disp. att. intendono il riferimento operato dalla Consob al 1° gennaio 2004, anche MORELLINI, Diritto transitorio validità della clausola

compromissoria, in Società, 2005, 905, MOSCO, Le società con azioni diffuse fra il

pubblico in misura rilevante fra definizione, norme imperative e autonomia privata. Uno scalino sbeccato, da riparare in fretta, in Riv. Soc., 2004, 867, nonché

GABRIELLI, Clausole compromissorie, 87 il quale sottolinea che il riferimento, operato dall'articolo 111 bis disp. att, "alla situazione risultante alla data del 1°

gennaio 2004" comporterebbe l'inadottabilità della clausola compromissoria sulla

base del sol fatto che alla data indicata la stessa aveva titoli diffusi fra il pubblico in maniera rilevante. Contra DELLA PIETRA, La clausola compromissoria,215, il quale ritiene che il requisito della diffusione in misura rilevante è soggetto, anche ai fini

Parte della dottrina ritiene che la sussistenza dei requisiti necessari per la qualificazione della società ai fini dell’art. 34 debbano essere valutati al momento dell’inserimento della clausola compromissoria nell'atto costitutivo o nello statuto e che variazioni della diffusione delle partecipazioni incidano direttamente sulla sua validità.¹⁹¹ Alla stregua di tale opinione, pertanto, la clausola compromissoria sarà o diventerà invalida qualora la società, nello statuto o nell’atto costitutivo della quale è inserita, presenti o arrivi a presentare caratteri e dimensioni di diffusione dei propri titoli tali da farla qualificare come facente ricorso al mercato del capitale di rischio.

Ancorando le ripercussioni della qualificazione della società sulla clausola compromissoria alla categoria dell’invalidità, si giunge a concludere che il superamento dei limiti stabiliti dalla normativa regolamentare della Consob produce conseguenze irreversibili sulla possibilità di deferire agli arbitri le controversie endosocietarie. In sostanza, la clausola, una volta diventata invalida a causa di quel superamento, sarebbe impermeabile ad eventuali successive modifiche che riconducano la società alla categoria di quelle non facenti ricorso al mercato del capitale di rischio.

dell'applicazione del codice civile dell'articolo 34, alle modificazioni apportate dalla Consob ai requisiti stabiliti per la misura della diffusione rilevante, in considerazione del fatto che il richiamo alla data del 1° gennaio 2004 è contenuto in una disposizione annoverata fra le "norme di attuazione e transitorie" del d. lg. 6/2003 destinata alle "disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie".

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Così BOVE, L'arbitrato societario, 932 s., nonchéDE SANTIS, Sub art. 34, 894 e RUFFINI, La riforma dell'arbitrato societario, in Corr. giur., 2003, 1528. V. anche DELLA PIETRA, La clausola compromissoria, 243, il quale distingue il caso in cui la società non ad azionariato diffuso inserisca la clausola compromissoria nel proprio statuto e successivamente superi la misura rilevante di diffusione delle proprie azioni fra il pubblico, con conseguente nullità della stessa, dall'ipotesi inversa, in cui il patto compromissorio venga previsto, in violazione dell'articolo 34. In questo secondo caso a prescindere dalla qualifica abilità del vizio come di nullità od inefficacia sopravvenuta, la clausola diventerà inoperante sia per i soci originari che per quelli successivi.

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La tesi si presta ad essere criticata sia dal punto di vista della ratio alla quale risponde sia dal punto di vista delle conseguenze pratiche che produce.

Sotto il primo profilo, essa non rispetta il fondamento dell'esclusione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio dall'ambito di applicazione del nuovo arbitrato societario. Se l'intento del legislatore era quello, in un generale atteggiamento di favore per la soluzione privata di controversie societarie, di vietare il ricorso allo strumento arbitrale ad una società i cui titoli sono diffusi in misura rilevante nel mercato, quest'intento si ritiene sufficientemente rispettato vietando l'accesso all'arbitrato alla società che superi la soglia di diffusione stabilita e nel momento in cui effettivamente la superi.

In questa prospettiva, è allora sufficiente fare riferimento al momento in cui la società ricorre in concreto all'istituto arbitrale¹⁹²: Il deferimento della controversia agli arbitri sarà consentito a seconda della dimensione della società nel momento in cui viene proposta la domanda di arbitrato.

Sotto il profilo delle conseguenze pratiche, la tesi esposta non consente di ritenere rilevanti le fluttuazioni delle dimensioni della società e rende molto complessa la valutazione della sussistenza di un vincolo compromissorio.

La clausola compromissoria validamente inserita nello statuto di una società "piccola" diventerà invalida quando la diffusione della società superi la misura rilevante e tale effetto non sarà suscettibile di venir meno qualora la società, successivamente, torni ad essere di dimensioni inferiori alla soglia stabilita dal regolamento Consob. Con la conseguenza che, al fine di consentire

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Così LUISO, Sub artt. 34-37, in Il nuovo processo societario, a cura di LUISO, Torino, 2006, 561.

a tale società il ricorso all’arbitrato, sarà necessario deliberare l’inserimento nello statuto o nell’atto costitutivo di una nuova clausola compromissoria.¹⁹³

Inoltre, per capire se le controversie societarie siano rimesse alla cognizione degli arbitri non sarebbe più sufficiente esaminare l’atto costitutivo o lo statuto e verificare la presenza di una convenzione d’arbitrato ma sarebbe anche necessario analizzare se, rispetto all’epoca del suo inserimento, le condizioni di diffusione dei titoli siano mutate e, soprattutto, indagare, sulla base di informazioni peraltro non immediatamente reperibili, se siano pure soltanto temporaneamente oggetto di modifica, per ritornare poi ai livelli previsti come tipici di una società non facente ricorso al mercato del capitale di rischio. Il che importerebbe non solo conseguenze rilevanti in ordine alla certezza dei mezzi di soluzione delle controversie ed alla stabilità del vincolo arbitrale ma anche ripercussioni sui requisiti della domanda di arbitrato che allora non dovrebbe solo includere la menzione della clausola compromissoria ma anche l’allegazione del fatto che mutamenti dimensionali della società e di diffusione dei suoi titoli non sono intervenuti dall’epoca dell’inserimento della stessa nei documenti sociali.

In considerazione della ratio sottesa al divieto previsto dall’art. 34 e del favor legislativo per l’arbitrato nonché di esigenze di tutela della certezza degli strumenti di soluzione delle controversie, pare allora preferibile ritenere, come parte della dottrina ha suggerito, di limitare le ripercussioni dei requisiti rilevanti ai fini della qualificazione della società sulla clausola compromissoria alla efficacia di quest’ultima.

L'adozione della clausola compromissoria statutaria in una società che faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, non sarebbe invalida ma solo

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inefficace, con la conseguenza che, ove la società, successivamente all'introduzione della clausola, si trovi nella condizione di soddisfare i requisiti qualitativi richiesti, la clausola diventerebbe efficace. Allo stesso tempo, la clausola compromissoria, adottata dalla società nel momento in cui non faccia ricorso al mercato del capitale di rischio, perderebbe efficacia al superamento dei parametri richiesti ma potrebbe riacquistarla ove quella società scendesse di nuovo al di sotto di questi ultimi.¹⁹⁴ La qualificazione della società come facente ricorso al mercato del capitale di rischio non sarà dunque idonea ad incidere sulla validità della clausola compromissoria inserita nel suo statuto o atto costitutivo e quest’ultima acquisterà efficacia e diventerà in concreto operativa in considerazione delle dimensioni assunte in concreto dalla società al momento della proposizione della domanda di arbitrato.

Con riguardo infine alle modifiche occorse successivamente all'inizio del giudizio arbitrale, il rispetto del fondamento posto alla base del divieto dovrebbe secondo una parte della dottrina, indurre a concludere per la nullità della clausola, che dovrebbe essere dichiarata dagli arbitri, a condizione che la relativa eccezione venga sollevata nella prima difesa successiva all'evento. Diverso sarebbe il caso in cui l'evento si verifichi in pendenza del termine per proporre l'impugnazione per nullità: poiché solo la pronuncia del lodo consuma l'effetto prodotto dalla clausola, ove il superamento dei limiti di diffusione della misura rilevante si verifichi in pendenza del termine per proporre l'impugnazione per nullità, il lodo non sarà censurabile sotto questo profilo ai sensi dell'articolo 829, primo comma, n. 1, c.p.c.¹⁹⁵

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LUISO, Sub artt. 34-37, 561; conf. ZUCCONI GALLI FONSECA, La

convenzione arbitrale, 945. 195

3. Il regime applicabile alle società che fanno ricorso al mercato del