La questione della illegittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell'esclusione delle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio

Per effetto dell’art. 34, è escluso il ricorso all’arbitrato societario da parte di società di non piccole dimensioni, che presentino una frazione rilevante del capitale sociale dispersa fra un elevato numero di soci di minoranza e che abbiano dimostrato di voler fare appello al mercato. La circostanza per cui l'art. 2 bis del regolamento Consob fa riferimento solo alle azioni e non, genericamente, a tutti gli strumenti finanziari previsti dall'art. 1, secondo comma, T.U.F. induce a credere che non rientrino nel divieto le clausole compromissorie statutarie di società non quotate, e tuttavia tenute agli obblighi di cui all'art. 116 T.U.F. che emettano strumenti finanziari di debito, tipici o atipici, diffusi in maniera rilevante fra il pubblico.²²³

L’esclusione delle società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio dall’ambito di applicazione dell’arbitrato societario previsto dal d. lgs. 5/2003 è stato ritenuto, da una parte della dottrina, illegittimo costituzionalmente. In particolare, è stato ritenuto che il legislatore delegato ha introdotto un divieto di arbitrato non previsto dalla legge delega.²²⁴

La legge 3 ottobre 2001, n. 366, recante la delega al Governo per la riforma del diritto societario, non conteneva alcun riferimento espresso all’esclusione delle società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio dalla disciplina dell’arbitrato societario.²²⁵

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Così CORSINI, L'arbitrato nella riforma, 1291. 224

CORSINI, L'arbitrato nella riforma, 1291. 225

La legge delega, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 234 dell'8 ottobre 2001, all’art. 12 prevedeva che "1. Il Governo è inoltre delegato ad emanare norme

L'ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ FACENTI RICORSO AL MERCATO DEL CAPITALE DI RISCHIO NELL'ORDINAMENTO ITALIANO

Né tale esclusione poteva essere desunta dalla circostanza che l'art. 12, terzo comma, della legge delega autorizzava il governo a prevedere la possibilità per le società commerciali di inserire clausole compromissorie statutarie "per tutte o alcune delle controversie" di cui al primo comma.²²⁶ Tale disposizione deve infatti essere interpretata come riferita all'ambito oggettivo dell'arbitrato e non al suo campo di applicazione: attraverso essa, si autorizzava, dunque, il governo a scegliere se consentire l'impiego dello strumento arbitrale in relazione a tutte ovvero a talune delle controversie societarie ma non in riferimento a tutti o alcuni tipi di società, in base alla natura del capitale investito.²²⁷

Né argomenti volti ad escludere l'illegittimità costituzionale possono essere tratti dall'art. 4 della legge delega, il quale richiedeva che le regole da

che, senza modifiche della competenza per territorio e per materia, siano dirette ad assicurare una più rapida ed efficace definizione di procedimenti nelle seguenti materie: a) diritto societario, comprese le controversie relative al trasferimento delle partecipazioni sociali ed ai patti parasociali; b) materie disciplinate dal testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, e dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, di cui al decreto legislativo 1º settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni. … 3. Il Governo può altresì prevedere la possibilità che gli statuti delle società commerciali contengano clausole compromissorie, anche in deroga agli articoli 806 e 808 del codice di procedura civile, per tutte o alcune tra le controversie societarie di cui al comma 1. Nel caso che la controversia concerna questioni che non possono formare oggetto di transazione, la clausola compromissoria dovrà riferirsi ad un arbitrato secondo diritto, restando escluso il giudizio di equità, ed il lodo sarà impugnabile anche per violazione di legge. 4. Il Governo è delegato a prevedere forme di conciliazione delle controversie civili in materia societaria anche dinanzi ad organismi istituiti da enti privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza e che siano iscritti in un apposito registro tenuto presso il Ministero della giustizia".

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L'argomento è inCHIARLONI, Appunti sulle controversie, 126; RUFFINI, Il

nuovo arbitrato per le controversie societarie, 497. Vedi anche ZUCCONI GALLI

FONSECA, in Commentario diretto da CARPI, 83, nota 116 la quale ritiene che "il

Parlamento ha dato facoltà al governo di derogare in via generalizzata agli articoli 806-808 e perciò anche di restringere (non solo di allargare) l'ambito della compromette abilità".

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applicare alle società che ricorrono al capitale di rischio fossero caratterizzate da "un maggior grado di imperatività". Tale disposizione, infatti, faceva riferimento alle sole disposizioni sostanziali da adottare secondo i principi enucleati dal medesimo art. 4 legge delega. Peraltro, come è stato osservato, la presenza di regole imperative non esclude necessariamente l'opzione arbitrale, semmai impone, infatti, solo l'obbligo per l'arbitro di rispettarle ed applicarle.²²⁸

In ogni caso, non risulta che la Corte Costituzionale sia stata sinora investita di una pronuncia sui vizi di illegittimità costituzionale dell’esclusione delle società facenti ricorso al mercato del capitale di rischio, né sotto il profilo dell’eccesso di delega né sotto quello della ingiustificata disparità di trattamento tra società chiuse ed aperte. Ciò non toglie, naturalmente, che la stessa possa essere sollecitata in futuro a pronunciarsi su tali questioni, anche ad iniziativa di arbitri.²²⁹

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BERNARDINI, Il decreto legislativo, 22. 229

In considerazione del fatto che, come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza del 28 novembre 2001, n. 376 ha riconosciuto la legittimazione degli arbitri rituali a sollevare di fronte ad essa questioni di legittimità costituzionale ai sensi dell'art. 1 della L. cost. 9 febbraio 1948, 1. In argomento, si veda, per tutti, RUFFINI,

Arbitri, diritto e costituzione (riflessioni a margine della sentenza della Corte costituzionale 28 novembre 2001, n. 376), in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2002, 263 e

BRIGUGLIO, Merito e metodo della pronuncia della Consulta che mette gli arbitri

ADESIONE ALLA SOCIETA', RILIEVO REALE DELL'ATTO COSTITUTIVO E CONSENSO ALLA CLAUSOLA COMPROMISSORIA

CAPITOLO V

ADESIONE ALLA SOCIETA', RILIEVO REALE DELL'ATTO