Le ragioni dell'opposizione all'arbitrato societario nelle società aperte: la natura del socio di public company

La dottrina statunitense ha discusso ampiamente il problema dell'arbitrabilità della derivative action proposta contro gli amministratori dagli azionisti di una società aperta.

Molti autori sostengono l'inadeguatezza dello strumento arbitrale a risolvere le controversie tra questo tipo di società ed i loro soci in considerazione di caratteristiche strutturali delle public companies e di talune caratteristiche proprie del procedimento arbitrale. Altra parte della dottrina riconosce, al contrario, la desiderabilità dell’arbitrato in termini di costi, rapidità di giudizio e competenza degli arbitri, l'inesistenza di qualsiasi ostacolo di carattere strutturale e la possibilità di risolvere i limiti legati alle caratteristiche del procedimento arbitrale mediante correttivi di carattere procedurale.

In via preliminare, è necessario chiarire un equivoco di carattere concettuale prima ancora che terminologico. Diversi autori fanno riferimento all'arbitrato endosocietario in materia di società aperte come ad

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un rimedio obbligatorio ("mandatory").¹⁴⁰ Il riferimento è erroneo e fuorviante. L'espressione "arbitrato obbligatorio", infatti, designa (anche) nell'ordinamento statunitense un arbitrato previsto dalla legge ed imposto le parti a prescindere dal consenso che queste vi prestino ("an arbitration that is compelled by law regardless of consent").¹⁴¹ In realtà, l'arbitrato di cui qui si discute non presenta alcun carattere di obbligatorietà, traendo origine da una clausola compromissoria il cui inserimento nello statuto è comunque demandato dalla legge ad una decisione (della maggioranza) dei soci. In realtà, ciò cui parte della dottrina intende fare riferimento, richiamando il concetto di arbitrato obbligatorio, è probabilmente la circostanza per cui gli azionisti di una public company non prestano, a causa della loro natura di meri investitori nella società, un consenso consapevole rispetto alla scelta dello strumento arbitrale.

Ciò chiarito, la principale ragione di incompatibilità fra l'arbitrato e la società aperta discenderebbe, secondo parte della dottrina, dalle particolari caratteristiche delle public companies e, in particolare, dalla natura dei soci in questo genere di società. A causa delle minime percentuali di azioni di cui sono titolari, i soci della public company non possiedono alcuna possibilità di esercitare un controllo diretto sulle decisioni degli amministratori. Gli stessi sono dunque tipicamente interessati più alla massimizzazione del loro investimento che non alla partecipazione alla

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Così, per esempio, HAIBER, The economics, 106; JOHNSON -BRUNET,

Arbitration of shareholders claims: why change is not always a measure of

progress, paper n. 11 (2008) e SOCKOL, A natural evolution, 1108, ove si legge

che "in <<mandatory arbitration>>, contracts mandate arbitration as the

exclsuive dispute resolution mechanism". 141

Così SPEIDEL, Consumer arbitration of statutory claims: has

pre-dispute [mandatory] arbitration outlived its welcome, 40 Ariz. L. Rev. 1069, 1069

L'ARBITRATO PER LE PUBLIC COMPANIES NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE

gestione della società. Conseguentemente, il loro rapporto rispetto alle scelte della società è caratterizzato da una forma di "ignoranza ed apatia razionali".¹⁴² I soci di una società aperta tendono, pertanto, a prestare una sorta di consenso implicito rispetto sia al contenuto dell'atto costitutivo sia alle decisioni adottate degli amministratori.

Secondo parte della dottrina statunitense, questo consenso passivo ed inconsapevole non sarebbe sufficiente a dar vita ad un valido accordo arbitrale.¹⁴³

Inoltre, dubbi sono stati sollevati in relazione al fatto che la clausola arbitrale è contenuta in un documento, l’atto costitutivo, che non è firmato dalle parti e che si presta ad essere modificato ad opera della maggioranza.

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La tendenziale razionale apatia del socio di società aperta è anch'esso un dato acquisito nel dibattito relativo alla natura ed alle caratteristiche essenziali di questo genere di società. Vedi BEBCHUCK, Limiting Contractual Freedom in

corporate law: the desirable constraints on charter amendments, 102 Harv. L.

Rev. 1820, 1827-1829 (1989); EASTERBROOK -FISCHEL, The corporate contract, 89 Colum. L. Rev. 1416, 1443 (1989) i quali chiariscono che "investors are

rationally uninterested in votes, because no investor's vote will change the outcome". Sull'argomento vedi anche infra, nel capitolo V.

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COFFEE, No exit?, 964, il quale fa riferimento al consenso prestato dei soci come ad una "implied-in-fact" accettazione. La compatibilità tra il principio consensualistico che governa l'istituto arbitrale e le società aperte è stato identificato anche dall'OECD come uno dei profili più problematici nel contesto del rapporto fra arbitrato e società. Vedi OECD 2006, 2.

È necessario notare che il tema della natura contrattuale dell'atto costitutivo, ampiamente dibattuta in passato dalla dottrina statunitense ed ora riconosciuta dalla quasi totalità degli autori, non sembra rilevante ai fini del problema del consenso prestato dai soci alla clausola compromissoria, benché molti autori facciano spesso riferimento alle due questioni congiuntamente (HERZFELD, cit., 304-307). La ragione dell'irrilevanza discende dal fatto che in ogni caso la clausola compromissoria costituisce un accordo separato ed indipendente dall'atto costitutivo in cui è materialmente contenuta. In generale, sul principio della autonomia ed indipendenza della clausola arbitrale (c.d. "doctrine

of separability") riconosciuto da tutti gli ordinamenti stranieri, si veda LEW

-MISTELIS -KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration (Kluwer Law International, Netherlands 2003) 102-108.

Con riferimento al primo profilo, è stato osservato che, pure in mancanza di una sottoscrizione, la clausola è comunque idonea a vincolare il socio. D’altra parte, sarebbe inefficiente per una società aperta negoziare con ciascun investitore il contenuto del proprio atto costitutivo.¹⁴⁴

Con riguardo al secondo profilo, ha sollevato perplessità il fatto che gli azionisti possano restare vincolati ad una clausola rispetto all'inserimento della quale hanno manifestato il proprio dissenso. In realtà, ove il socio decida di aderire ad una società che presenti nel proprio atto costitutivo una clausola compromissoria o che sceglie di non vendere sul mercato la propria partecipazione in una società che, solo successivamente, abbia approvato l'inserimento di tale clausola, manifesta, già soltanto attraverso la propria condotta, una volontà di accettare la convenzione arbitrale.¹⁴⁵

5. La mancanza di precedenti giurisprudenziali e l'indebolimento