I limiti dei poteri istruttori degli arbitri

Ulteriori ostacoli all’uso dell’arbitrato sono stati fatti derivare dal carattere limitato dell'istruttoria nel procedimento arbitrale rispetto a quella espletata nel giudizio avanti le corti statali e dalla natura della decisione resa dagli arbitri.

La possibilità per il socio che esercita la derivative action di provare l'inadempimento dell'amministratore ai doveri fiduciari di diligenza e lealtà dipende in gran misura dalla possibilità di accesso ai documenti in possesso della società. Per quanto l'ordinamento statunitense non preveda limitazioni espresse in tal senso, i poteri istruttori degli arbitri sono informali e

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Così SELIGMAN, The disinterested person: an alternative approach to

shareholder derivative litigation, 55 Law & Contemp. Probs. 357, 359 (1992) il

quale nota che "a sizable amount of derivative litigation winning go, not to the

corporation, but to the plaintiff's lawyers, feeding the suspicion that the derivative action's true purpose is to enrich the plaintiff's bar". Nello stesso senso anche

ROMANO, The shareholder suit, 84. 165

L'ARBITRATO PER LE PUBLIC COMPANIES NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE

comunque non così incisivi come i corrispondenti poteri dei giudici. Ciò condurrebbe al risultato di facilitare la posizione dell'amministratore convenuto e sminuire, anche sotto questo profilo, l'efficacia delle regole che disciplinano la responsabilità di componenti degli organi sociali.¹⁶⁶

Al riguardo, tuttavia, è stato osservato che nulla vieterebbe di prevedere, anche in via legislativa, un'istruttoria più approfondita nel giudizio arbitrale.¹⁶⁷

Inoltre, con riguardo alla decisione, nell’ordinamento statunitense, gli arbitri sono tenuti esclusivamente ad adottare soluzioni che siano genericamente "fair" e che rispettino i limiti (positivo) dell’ordine pubblico¹⁶⁸ e (negativo) del contrasto in modo manifesto ("manifest disregard of the law") con disposizioni di legge¹⁶⁹, formula quest’ultima che designa, sostanzialmente, l’obbligo per l’arbitro di non ignorare o non rifiutare l'applicazione di un principio di cui sia a conoscenza.

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HAIBER, The economics, 98. 167

COFFEE, No exit?, 965, secondo il quale, in mancanza di adeguate regole procedurali in tema di istruttoria, la clausola compromissoria potrebbe essere censurata sotto il profilo del contrasto con i principi di ordine pubblico dell'ordinamento statunitense.

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In United Paperworkers International Union v. Misco, Inc., 484 U.S. 29 (1987), la Corte Suprema - richiamando un principio già espresso da Muschany

v. United States, 324 U.S. 49, 66 (1945) - ha chiarito il concetto di contrarietà

all'ordine pubblico e precisato che "in order for an award to fit within the public

policy exception, it must be contrary not just to a generally accepted public policy but must conflict with some explicit policy well defined and dominant, ascertained "by reference to the laws and legal precedents and not from general considerations of supposed public interests".

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La formula, piuttosto criptica, era stata usata nella decisione resa dalla Corte Suprema nel caso Wilko v. Swan, 346 U.S. 427, 436-37 (1953). Il significato della stessa, è stato successivamente chiarito da talune decisioni rese dalle District

Courts. Cfr. Duferco Int'l Steel Trading v. T. Klaveness Shipping A/S, 333 F.3d

383, 389 (2d Cir. 2003) il quale ha chiarito che "a party seeking vacatur [under the "manifest disregard of the law" standard] bears the burden of proving that the

arbitrators were fully aware of the existence of a clearly defined governing legal principle, but refused to apply it, in effect, ignoring it.".

Al di là del rispetto di tali limiti, gli arbitri, non sono vincolati all'applicazione della legge e possono ben decidere secondo equità le controversie loro deferite.¹⁷⁰ In particolare, gli arbitri godono di un generale potere di decidere secondo equità, a prescindere dalle richieste eventualmente avanzate in tal senso dalle parti.¹⁷¹

Inoltre, a differenza di quanto previsto da altri ordinamenti stranieri,¹⁷² negli Stati Uniti l'arbitral award non è in linea di principio soggetto a revisione in sede giudiziale. La possibilità di annullare le decisioni degli arbitri è, infatti, limitata ai casi in cui risulti che la stessa sia stata adottata, ad esempio, per corruzione, frode, evidente parzialità dell'arbitro o eccesso di potere¹⁷³ e non è accordata in ipotesi di mero errore da parte degli arbitri nell'applicazione della legge.¹⁷⁴ Inoltre, le parti godono

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JOHNSON -BRUNET, Arbitration of shareholders claims, 17. 171

JOHNSON -BRUNET, Arbitration of shareholders claims, 17. 172

Anche appartenenti a tradizioni di Common Law. Ad esempio, la disciplina inglese del 1996 consente alle parti di avere una revisione del lodo arbitrale per "error of law". Vedi PARK, The Interaction of Courts and Arbitrators

in England: The 1996 Act as a Model for the United States, 1 Int’l Arb. L. Rev.

54, 58 (1998). 173

L'articolo 10 (a) (1)-(4) del FAA (2000) prevede che "in any of the

following cases the United States court in and for the district wherein the award was made may make an order vacating the award upon the application of any party to the arbitration (1)Where the award was procured by corruption, fraud, or undue means.(2)Where there was evident partiality or corruption in the arbitrators, or either of them.(3) Where the arbitrators were guilty of misconduct in refusing to postpone the hearing, upon sufficient cause shown, or in refusing to hear evidence pertinent and material to the controversy; or of any other misbehavior by which the rights of any party have been prejudiced.(4) Where the arbitrators exceeded their powers, or so imperfectly executed them that a mutual, final, and definite award upon the subject matter submitted was not made".

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Il principio è pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza. Vedi, per tutti, First Options of Chicago v. Kaplan, 514 U.S. 938, 943 (1995), Scott v.

Prudential Securities, Inc., 141 F. 3d 1007 (11th Cir. 1998) secondo la quale "a mere error in the application of the law will not support the reversal of an arbitration award" e Moncharsh v. Heily & Blasé, 3 Cal. 4th 1, 28, 10 Cal. Rptr

2d 183, 200 (1992) per cui "arbitrators do not exceed their powers by erroneously

L'ARBITRATO PER LE PUBLIC COMPANIES NELL’ORDINAMENTO STATUNITENSE

(e spesso esercitano¹⁷⁵) il potere di escludere l’eventuale riesame della decisione arbitrale in sede giudiziale.

Parte della dottrina ritiene che consentire l’arbitrato in un sistema di questo genere lascerebbe gli arbitri un amplissimo potere discrezionale nella decisione della controversia¹⁷⁶ e rischierebbe di generare decisioni arbitrali contenenti violazioni di legge che sfuggirebbero al controllo in sede di impugnazione.

Al riguardo, è stato osservato che la limitata possibilità di revisione dell’arbitral award non risulta essere stata di ostacolo alla diffusione dell’arbitrato in relazione ad altri tipi di controversie. La particolare natura e l'oggetto delle controversie che coinvolgono una società aperta non sembrano giustificare limitazioni all’operato degli arbitri più stringenti di quelli generalmente applicabili ad altri tipi di controversie. In ogni caso, poi, il rischio paventato potrebbe ben essere neutralizzato escludendo espressamente la possibilità di decidere secondo equità le controversie fra azionisti e società.

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Ad esempio, prevedendo, direttamente nella clausola arbitrale, che "the

award is final and binding and not to be reexamined by a court of law". Vedi

JOHNSON -BRUNET, Arbitration of shareholders claims, 25. 176

JOHNSON -BRUNET, Arbitration of shareholders claims, 17-18 i quali rilevano che "arbitrators will be constrained only by their discretion in issuing

awards that are fair. The result will be chaos. Arbitrators will lack a coherent rule of decision and, accordingly, will l' have little in the way of guidance on how to evaluate the evidence presented. The parties, shareholders and corporate management, would be in a similar situation. … In a real sense, the context here resembles that of counsel preparing for a jury trial. … Arbitration proceedings under the proposal would resemble a jury trial but lack the safeguards of conventional trials including instruction to the jury, rigorous trial motions such as motions to dismiss, directed verdict and judgement notwithstanding the verdict and the right of appeal".

CAPITOLO IV

L'ESCLUSIONE DELLE SOCIETÀ FACENTI RICORSO AL