Art 72 dopo le modifiche apportate dal D.lgs 12 settembre 2007 n 169, in vigore dal 1 gennaio 2008.

«Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l’esecuzione del contratto, fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del diritto.27

27_{Comma modificato dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. In}

Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

La disposizione di cui al primo comma si applica anche al contratto preliminare salvo quanto previsto nell’articolo 72-bis.

In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito conseguente al mancato adempimento, senza

che gli sia dovuto risarcimento del danno.28

L’azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi previsti, l’efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo V. Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal fallimento.

In caso di scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui all'articolo 2775-bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della

dichiarazione di fallimento.29

28_{Comma modificato dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. In} Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.

29

Comma modificato dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. In Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.

Le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di vendita trascritto ai sensi dell’articolo 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso abitativo destinato a costituire l’abitazione principale

dell’acquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado.30

».

Il Nuovo art. 72 in riferimento ai contratti pendenti, stabilisce la regola generale della sospensione e come abbiamo già visto in precedenza, grazie alla riforma, il curatore acquista un potere di scelta tra subentro e scioglimento, esteso a tutti i contratti a prestazioni corrispettive non compiutamente eseguite; a differenza della legge fallimentare del '42, che prevedeva tale facoltà solo per il contratto di vendita.

Anche con riferimento ai contratti atipici31 sembrerebbe essere giustificata l'attuazione del criterio generale della sospensione dell'esecuzione del contratto e dell'attribuzione del potere di scelta al curatore; nella previgente disciplina era risultato maggiormente applicato per le fattispecie contrattuali atipiche.32

La ratio della legge è quella di esaltare l'iniziativa del curatore, nonostante la sua scelta sia subordinata all'autorizzazione del comitato dei creditori; infatti il contratto rimane sospeso e potremo dire in una situazione di quiescenza fino a quando il

30

Comma modificato dall’art. 4 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, pubb. in Gazz. Uff. n. 241 del 16 ottobre 2007, con effetto dal 1 gennaio 2008.

31

C. MASCARELLO ., I rapporti giuridici pendenti nella riforma del fallimento, in riv. Il diritto fallimentare e delle società commerciali, I/2007 a cura di B. GIROLAMO, pag 290.

32

A. JORIO., Le crisi di impresa, il fallimento, in Trattato di Diritto privato a cura di IUDICA G. E ZATTI P. Milano, 2000, pag 501; nel senso che si trattasse di una regola da applicare in ogni caso di difficile individuazione della disciplina da seguire: F. FERRARA, il fallimento, Milano, 1959, pag 262.

curatore, dietro autorizzazione del comitato dei creditori, non dichiari di subentrare nel rapporto obbligatorio; assumendosi così tutti gli obblighi derivanti dallo stesso o decide di sciogliersi dal vincolo contrattuale.

Il curatore, prima di dichiarare la propria decisione, deve effettuare una valutazione inerente la convenienza economica del subingresso da effettuare in relazione alle possibilità e disponibilità dell'amministrazione concorsuale.

Il comitato ha una funzione di controllo nei confronti del primo, in quanto ha il potere di giudicare l'adeguatezza della scelta del curatore, tale autorizzazione si è quindi sostituita a quella del giudice delegato, con lo scopo di allontanare quest’ultimo dalle scelte di gestione e affidargli un ruolo di maggiore terzietà.

Questa è una soluzione33 non del tutto adeguata, perché la decisione del subingresso in un contratto non va valutata solo dal punto di vista finanziario, ma anche attraverso un esperto del diritto, che farà una precisa valutazione dell'assetto contrattuale ed una valutazione delle contrapposte posizioni, analizzando le eventuali conseguenze giuridiche ed economiche, che possono derivarvi dal subingresso.

Difatti il curatore, quando decide di subentrare nel rapporto, deve assumersi tutti gli obblighi che derivano dal contratto, nessuno escluso, quindi evitare quelle ipotesi, nelle quali, sotto il profilo economico, il curatore non avrà nessun interesse a subentrare; come ad esempio quando maggior parte della prestazione a carico del fallito è già stata eseguita o la controprestazione da ricevere ha

33

C. MASCARELLO, magistrato presso il tribunale di Torino, pag 292I rapporti

giuridici pendenti nella riforma del fallimento , in riv. Il diritto fallimentare e delle società commerciali, I/2007 a cura di B. GIROLAMO, pag 290.

un ragionevole valore o comunque è utile per il patrimonio acquisito dal fallimento.

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza34 in tema di scelta del curatore deve ritenersi che non sia necessaria per l'espressione della volontà, nessuna forma particolare; essa può essere anche implicita.

Inoltre prevale il convincimento secondo il quale l'autorizzazione è necessaria per il subentro, perché si assume come debito della massa l'obbligazione di eseguire la controprestazione; mentre non lo è per lo scioglimento, in quanto può essere deciso automaticamente dal curatore.35

In forza di, diverse disposizioni, fatte salve dal comma 1° dell'art. 72, sia il subentro che lo scioglimento possono operare anche automaticamente e lo scioglimento automatico per fallimento di uno dei contraenti può essere disposto, anche, mediante clausola contrattuale espressamente prevista dall'art. 82, comma 1 e relativa al fallimento dell'assicurato contro i danni.

Con riguardo agli effetti che si verificano in base al subentro o lo scioglimento, dobbiamo fare una distinzione tra i contratti ad esecuzione istantanea, per i quali non si riscontra nessun problema e i contratti di durata. Nella prima ipotesi, se prima del fallimento l'uno o l'altro dei contraenti ha corrisposto degli acconti, si deve soltanto il residuo e si colloca il curatore nella stessa posizione del

34

C. MASCARELLO, magistrato presso il tribunale di Torino, pag 292I rapporti

giuridici pendenti nella riforma del fallimento , in riv. Il diritto fallimentare e delle società commerciali, I/2007 a cura di B. GIROLAMO, pag 290.

35

A. JORIO, il nuovo diritto fallimentare, 2006, Sezione IV “gli effetti del fallimento sui rapporti giuridici preesistenti ” di L. GUGLIELMUCCI, pag 1131.

contraente fallito.36 Non è semplice valutare gli effetti per la seconda casistica perché in essi l'interesse dell'avente diritto alle prestazioni è parzialmente ma definitivamente soddisfatto ad ogni singola prestazione, dunque il rapporto è contraddistinto dalla sua frazionabilità e la regola dovrebbe essere quella relativa all'assunzione come debiti della massa, delle controprestazioni riguardanti prestazioni effettuate dopo il fallimento e in favore dell'amministrazione fallimentare. Inoltre le controprestazioni, relative a prestazioni effettuate prima del fallimento ed a favore del fallito, sono assoggettate a regolazione concorsuale. Dunque si presume37 che nei contratti di durata la regola è quella della prededucibilità solo dei corrispettivi che riguardano le prestazioni successive al fallimento e quindi la norma dell'art. 82, comma 238, si giustifica perché il mancato pagamento dei premi comporta l'automatica sospensione della garanzia assicurativa che può essere ripristinata solo con il pagamento, anche, del pregresso; a differenza dell'art. 74, comma 239, riguardante la prededucibilità del pregresso nei contratti di somministrazione e vendita a consegne ripartite, che non può essere inserito in questo contesto.

37

Cass., 28 giugno 1963, n. 1760, in foro.it., 1963, I, 1902. In caso di inadempimento il contraente in bonis può chiedere la risoluzione del contratto (cass., 27 novembre 1990, in fall., 1951, 56).

38

Art. 82: “Il fallimento dell'assicurato non scioglie il contratto di assicurazione contro i danni, salvo patto contrario, e salva l'applicazione dell'art. 1898 del codice civile se ne deriva un aggravamento del rischio. Se il contratto continua, il credito dell'assicuratore per i premi non pagati deve essere soddisfatto integralmente, anche se la scadenza del premio è anteriore alla dichiarazione di fallimento”.

39

Art. 74: “Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati”.

Nel caso in cui lo scioglimento sia definitivo, nei contratti ad esecuzione istantanea, esso opera retroattivamente e perdono la loro rilevanza le prestazioni parziali eseguite da uno dei contraenti; mentre in quelli di durata, non opera retroattivamente, in conformità alla normativa che regola lo scioglimento di questo tipo di contratti per recesso o risoluzione (artt. 1306 comma 2, 1373 comma 2, 1458 comma 2, 1467 c.c.).

5.4 Le eccezioni alla regola della scelta del curatore fra