La disciplina prima dell'emanazione della legge 21.2.91 n 52.

Alla fine del 1982 una commissione nominata da tre società di factoring quali lfitalia, factorit e Creditfactoring, ha ultimato i propri lavori elaborando un testo con 19 articoli e suddiviso in due parti, di cui la prima dedicata al contratto di fattorizzazione obbligatorio102 e l'altra al contratto di fattorizzazione traslativo103.

102

Questo testo non regolamentava il factoring in modo completo ed organico, ma comunque si preoccupava di definire il nuovo contratto affrontando alcuni problemi della sua disciplina (es: la forma, la durata, il recesso, i rapporti con il fallimento ecc.).

Alla fine del 1983 fu presentata una nuova bozza, che fu sottoposta alla discussione di un ristretto collegio di esperti esterni e la decisione presa dalla maggioranza fu quella di limitare l'oggetto della disciplina, alla sola cessione dei crediti di impresa. Grazie a questa proposta, nella primavera del 1984, è sorta la seconda bozza che fu oggetto di un secondo incontro tra la commissione e gli esperti esterni.

Infine fu predisposta la terza ed ultima bozza, di sei articoli, che uscì dalle commissioni di studio per diventare il disegno di legge n. 882 comunicato alla Presidenza in data 26 luglio 1984 per iniziativa dei senatori Lipari, Vassalli, Costi, Mancino e De Cinque, ed intitolata «Disciplina dell’acquisto di crediti di impresa (Factoring)». Da qui nasce la legge 21 febbraio 1991 n. 52 dal titolo «disciplina della cessione dei crediti d’impresa».104

Dai lavori preparatori emerge che in un primo tempo si è provato a delineare una disciplina del contratto di factoring, ma a causa delle difficoltà emerse, è stato ritenuto più opportuno emanare una legge con un oggetto più limitato della cessione dei crediti di impresa, ma allo stesso tempo più generale.

103

il contratto che trasferisce i crediti anche futuri, con effetto dal loro venire ad esistenza.

104

G. BURCHI, A. Carretta.,factoring e cessione dei crediti dieci anno dopo la legge 52, in www.Assifact.it

3.2 La legge 21.2.1991 n. 52.

La Legge 21 febbraio 1991 n. 52, in materia di cessione dei crediti di impresa, detta le uniche norme ad hoc presenti nel nostro ordinamento giuridico; tale legge non è propriamente sul factoring, perché non ne delinea una normativa organica. Il testo normativo, infatti disciplina una tipologia di cessione di crediti d’impresa utilizzabile, anche, per operazioni diverse. Come dispone l'articolo 1 l' ambito di applicazione della legge è il seguente:

Art. 1: Ambito di applicazione

1. La cessione di crediti pecuniari verso corrispettivo e' disciplinata dalla presente legge, quando concorrono le seguenti condizioni:

a) il cedente e' un imprenditore,

b) i crediti ceduti sorgono da contratti stipulati dal cedente nell'esercizio dell'impresa,

c) il cessionario e' una banca o un intermediario finanziario disciplinato dal testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia emanato ai sensi dell'art. 25, comma 2, della legge 19 febbraio 1992, n. 142, il cui oggetto sociale preveda l'esercizio dell’attività di acquisto di crediti d'impresa (o un soggetto, costituito in forma societaria, che svolge l’attività di acquisto di crediti da soggetti del proprio gruppo che non siano intermediari finanziari).

2. Resta salva l'applicazione delle norme del codice civile per le cessioni di credito prive dei requisiti di cui al comma 1.

Art. 2. (articolo abrogato dal D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385)

Il D.lgs. 1 settembre 1993, n. 385 ha disposto (con l'art. 161, comma 2) che e' abrogato il presente articolo ma continua ad essere applicato fino alla data di entrata in vigore dei provvedimenti emanati dalle autorità creditizie ai sensi del presente decreto legislativo.

Art. 3: Cessione di crediti futuri e di crediti in massa

1. I crediti possono essere ceduti anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno.

2. I crediti esistenti o futuri possono essere ceduti anche in massa.

3. La cessione in massa dei crediti futuri può avere ad oggetto solo crediti che sorgeranno da contratti da stipulare in un periodo di tempo non superiore a ventiquattro mesi.

4. La cessione dei crediti in massa si considera con oggetto determinato, anche con riferimento a crediti futuri, se e' indicato il debitore ceduto, salvo quanto prescritto nel comma 3.

Art. 4: Garanzia di solvenza

1. Il cedente garantisce, nei limiti del corrispettivo pattuito, la solvenza del debitore, salvo che il cessionario rinunci, in tutto o in parte, alla garanzia.

Art. 5: Efficacia della cessione nei confronti dei terzi

1. Qualora il cessionario abbia pagato in tutto o in parte il corrispettivo della cessione ed il pagamento abbia data certa, la cessione e' opponibile:

a) agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo di acquisto non sia stato reso efficace verso i terzi anteriormente alla data del pagamento;

b) al creditore del cedente, che abbia pignorato il credito dopo la data del pagamento;

c) al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, salvo quanto disposto dall'articolo 7, comma 1. (1-bis. Ai fini dell'ottenimento della data certa del pagamento e' sufficiente l'annotazione del contante sul conto di pertinenza del cedente, in conformità al disposto dell'articolo 2, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 21 maggio 2004, n. 170 ).

2. E' fatta salva per il cessionario la facoltà di rendere la cessione opponibile ai terzi nei modi previsti dal codice civile.

codice civile dei pagamenti eseguiti dal debitore a terzi.

Art.6: Revocatoria fallimentare dei pagamenti del debitore ceduto

1. Il pagamento compiuto dal debitore ceduto al cessionario non e' soggetto alla revocatoria prevista dall'articolo 67 del testo delle disposizioni sulla disciplina del fallimento, del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata e della liquidazione coatta amministrativa, approvato con regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. Tuttavia tale azione può essere proposta nei confronti del cedente qualora il curatore provi che egli conosceva lo stato di insolvenza del debitore ceduto alla data del pagamento al cessionario.

2. E' fatta salva la rivalsa del cedente verso il cessionario che abbia rinunciato alla garanzia prevista dall'articolo 4.

Art. 7: Fallimento del cedente

1. L'efficacia della cessione verso i terzi prevista dall'articolo 5, comma 1, non e' opponibile al fallimento del cedente, se il curatore prova che il cessionario conosceva lo stato di insolvenza del cedente quando ha eseguito il pagamento e sempre che il pagamento del cessionario al cedente sia stato eseguito nell'anno anteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento e prima della scadenza del credito ceduto.

2. Il curatore del fallimento del cedente può recedere dalle cessioni stipulate dal cedente, limitatamente ai crediti non ancora sorti alla data della sentenza dichiarativa.

3. In caso di recesso il curatore deve restituire al cessionario il corrispettivo pagato dal cessionario al cedente per le cessioni previste nel comma 2.

Se analizziamo gli articoli di questa legge, ne traiamo le condizioni che devono essere rispettare per l'applicazione di tale disciplina:

1. - il cedente deve essere un imprenditore - i crediti ceduti sono quelli che sorgono dai contratti stipulati dal cedente nell'esercizio dell'impresa - il cessionario è una banca o un intermediario finanziario.

2. la cessione può avvenire: - pro soluto: il factor si assume il rischio di insolvenza dei crediti ceduti ed in caso di inadempimento di questi ultimi non potrà richiedere la restituzione degli anticipi versati al cliente; -pro solvendo: il rischio dell'eventuale insolvenza dei crediti ceduti incombe sul cliente.

3. La natura dei crediti: - crediti relativi all'impresa -presenti e futuri, che sorgeranno in 24 mesi.

4.La cessione del credito deve essere notificata al debitore ceduto o da lui accettata, altrimenti non è opponibile ai terzi e in riferimento all'opponibilità, il legislatore ha disposto delle deroghe.

cessione e tale pagamento ha data certa, la cessione è opponibile:

- agli aventi causa del cedente che non hanno reso efficace la cessione verso il debitore, prima del pagamento da parte del factor

- al creditore cedente, che ha pignorato il credito dopo la data del pagamento

- al fallimento del cedente dichiarato dopo la data del pagamento, a meno che il curatore non provi che il factor era a conoscenza dello stato di insolvenza del cedente

- in caso di fallimento del debitore ceduto il pagamento da lui effettuato al factor ceduto non è soggetto a revocatoria fallimentare; salvo che il curatore provi la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del factor.

La legge è stata emanate principalmente per il raggiungimento di due obiettivi fondamentali:

a) sancire espressamente la possibilità di cessione di crediti anche futuri;

b) facilitare l’opponibilità della cessione ai terzi, ed in particolare al fallimento del cedente.

Il legislatore ha evitato, volontariamente, di affrontare determinati problemi riguardanti sia la disciplina del contratto di factoring, sia quelli attinenti alla cessione dei crediti.

Ha preferito evitare di affrontare soprattutto tre problemi:

a) quello della cessione di crediti alla Pubblica Amministrazione;

b) quello dell’opponibilità al factor del divieto di cessione del credito pattuito tra creditore e debitore;

c) quello dell’ efficacia delle dichiarazioni del debitore ceduto.

Nonostante ciò, il nuovo testo normativo prevede quattro innovazioni:

1. consente la cessione in massa dei crediti presenti e futuri anche se non è ancora stato stipulato il contratto da cui sorgeranno, alla sola condizione che tale contratto sia stipulato entro 24 mesi, e che sia indicato il debitore ceduto (art. 3);

2. prevede come naturale negoziare la garanzia del cedente della solvenza del debitore ceduto art. 4);

3. individua, nel pagamento con data certa (di una parte) del corrispettivo, un nuovo criterio di opponibilità (art. 5);

4. prevede una disciplina fallimentare speciale (art. 6, 7).

Prevede poi un albo: oggi confluito negli elenchi di cui all’art. 106 e all’art. 107 t.u.b.

3.3 Conclusioni.

A distanza di 10 anni dall’ entrata in vigore della legge n. 52/1991, possiamo concludere che la scelta del legislatore di dettare una disciplina della cessione dei crediti di impresa e non del factoring è risultata positiva, in quanto ha lasciato all’ autonomia delle parti la possibilità di delineare le obbligazioni delle parti stesse.

La disciplina speciale fallimentare dovrà tener conto della riforma generale in itinere e negli anni seguenti si dovrà lavorare per colmare le lacune, ancora, presenti nel nostro ordinamento ed inerenti a problemi che per il momento sono stati accantonati (es.

la cessione dei crediti nei confronti della Pubblica

Amministrazione).

Andiamo, ora, ad analizzare il fallimento di tre soggetti distinti:

1. 1il fallimento del Factor, il cessionario. 2. il fallimento del cedente.

3. il fallimento del debitore ceduto.