La speciale disciplina del factoring.

La struttura del factoring è divisa in due momenti : - il contratto da cui ha origine il rapporto - le successive cessioni di credito, che costituiscono la fase attuativa.

Il factoring si può presentare come contratto-quadro, ovvero a cui si ricollegano, in via d’esecuzione, i successivi episodi negoziali di cessione, oppure come una cessione globale di crediti presenti e futuri.

Il factoring é un contratto atipico96 che condivide sia la natura del contratto di mandato, (qualora un impresa factor assume dietro corrispettivo il mandato di gestione specializzata dei crediti rendendosene di conseguenza cessionaria) sia la natura del contratto di cessione dei diritti in relazione ai singoli atti di esecuzione del factoring.

Questa sua natura, non univoca, ha fatto sorgere opinioni diverse e discordanti circa la sorte del contratto dopo la dichiarazione di fallimento:

- una parte della dottrina fa prevalere la natura del mandato stabilendo che dopo la dichiarazione di fallimento si deve optare per uno scioglimento ipso iure.

- a differenza della precedente prospettiva, c'è chi scorge nei singoli negozi giuridici la prevalenza della cessione del credito,

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Trib. Genova, 10 agosto 2000. 96

e prevede la sospensione; di conseguenza l' opzione per il curatore di subentrare o meno.

Una disciplina speciale è dettata, soprattutto, per il factoring stipulato da imprenditori in relazione ai crediti dell'impresa a favore di particolari tipologie di imprese, come la banca o intermediari finanziari ed è stata introdotta dalla legge n. 52 del 1991, che offre particolari strumenti al curatore per non sottostare agli obblighi imposti dal contratto (art 7).

2.La disciplina in ambito fallimentare.

In ambito fallimentare, trovare le regole da applicare al Factoring in corso di esecuzione non è un'impresa semplice, anzi la ricerca per questo istituto è più complicata di quella attuata per i contratti che sono, invece, disciplinati dall'art. 72 l. fall. .

Tale difficoltà è dovuta da un insieme di fattori:97

1. il termine factoring è una fenomenologia contrattuale non definita, ma ampia, che ricomprende contratti non perfettamente uniformi sotto il profilo causale.

2. l'imprenditore cede i suoi crediti ed affida al factor il compito di amministrarli e riscuoterli; il tutto per procurarsi una maggiore liquidità, ottenendo anticipatamente l'importo dal factor, o per trasferire a questo stesso operatore il rischio di inadempienza dei debitori ceduti.

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R. VIGO., Il factoring , in I contratti in corso di esecuzione nelle procedure

3. La cessione dei crediti è un requisito minimo di questo contratto, in quanto possono aggiungersi altri elementi che caratterizzano la causa del trasferimento (pagamento anticipato di una parte delle somme da riscuotere o la garanzia della solvenza del debitore).

Se tali funzioni vengono assegnate al factoring dal momento della sua stipulazione, si possono definire diversi tipi di factoring, muniti di tipicità sociale ed elencati in giurisprudenza:

- old line o conventinal factoring: «il factor presta in forma congiunta i servizi di gestione dei crediti, con cessione di garanzia del buon fine del pagamento e di erogazione di anticipazioni a fronte dei crediti ceduti, e si prevede la necessità di notifica della cessione ai debitori e l'esclusiva della cessione in favore del factor; il “manurity factoring” non prevede l'effettuazione di anticipazioni ed i crediti ceduti vengono pagati al cedente, man mano che vengono incassati dal debitore ad una scadenza concordata fra factor e cedente».

- with recourse factoring: «il factor presta all'impresa i servizi dell' “old lineˮ ad eccezione della garanzia contro il rischio di insolvenza. Quindi in caso di insolvenza del debitore ceduto, l'impresa cedente è tenuta a rimborsare al factor gli anticipi ottenuti».98

In altri casi la funzione finanziaria e quella assicurativa vengono assunte dal factoring non al momento iniziale, ma in periodi

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Trib. Genova 16.5.94, GCO, 1996, con nota di G. Piazza, Qualificazione del contratto di factoring e fallimento del cedente.

successivi.

- Le parti concludono un contratto proteiforme, ovvero quando lo stipulano, stabiliscono che saranno i successivi accordi ad indirizzare questo modulo contrattuale verso una o l'altra finalità. Dunque, attraverso gli accordi successivi il contratto riuscirà a soddisfare con diversa intensità la prima, la seconda o la terza finalità.

Se trasferiamo questi aspetti in ambito fallimentare, non facciamo riferimento ad un solo contratto tipico, infatti si prende in considerazione sia la vendita, che il mandato ed addirittura si pensa anche all'appalto di servizi; per tanto si deve capire a quale di questi ricorrere per mutarne la disciplina fallimentare.

Inoltre alcuni aspetti del factoring sono ancora oggetto di discussione ed in particolare il rapporto fra il contratto generale o di base e le cessioni che ad esso fanno seguito.

In definitiva il factoring può essere definito:

«un negozio giuridico ad effetti meramente obbligatori, che obbliga l'impresa ad offrire al factor i crediti dalla medesima impresa maturati o maturandi nei confronti dei terzi e con facoltà per il factor di non accettare quelli che alla stregua dell'accordo di base, lo stesso sia legittimato a non approvare; ovvero come contratto traslativo, cioè che produce esso stesso il trasferimento dei crediti, ma a condizione della loro venuta in essere quando si tratti di crediti futuri, e con la sub condizione sospensiva dell'approvazione da parte del factor».99

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A tal proposito si è pronunciata una dottrina che ritiene di delineare il contratto di cessione di crediti d'impresa futuri, come un contratto a effetti reali differiti; dunque riesce a trasferire immediatamente nel patrimonio del cessionario un'aspettativa all'insorgenza del credito.

Tale costruzione ritiene che al momento della conclusione del negozio di cessione, le parti esprimono direttamente la volontà di trasferirli ed acquistarli; a tal proposito l'insorgenza dei crediti, non determina la data a partire dalla quale le parti devono eseguire l'obbligazione di trasferimento che hanno assunto con il negozio di cessione, ma al contrario è rilevante per individuare il momento in cui si realizzano gli effetti traslativi prodotti dal contratto.100

Non dobbiamo dimenticare che sono stati utilizzati argomenti a favore della ricostruzione di factoring come contratto che produce, esso stesso, il trasferimento dei crediti a condizione della loro venuta in essere e qualora si tratti di crediti futuri e sub condicione sospensiva dell'approvazione da parte del factor.

La corte di cassazione ha tenuto una posizione per così dire elastica, in quanto ha ritenuto, anche dopo la l. n 52 del 1991 sulla cessione dei crediti di impresa, che il contratto di factoring rimane atipico; in tale negozio giuridico l'elemento costante è la gestione dei crediti d'impresa che viene attuata attraverso lo strumento della cessione dei crediti, ma con due varianti costituite dal finanziamento in favore dell'impresa e dell'assunzione del rischio dell'insolvenza del debitore.101

La realizzazione del trasferimento della titolarità dei crediti al cessionario factor può avvenire in tempi differenti, a seconda della

100

GUERRIERI 2002,168.

101

costruzione dei modelli contrattuali:

- In caso di cessione globale dei crediti presenti e futuri, l'effetto traslativo si produce quando i crediti sono già esistenti al momento della convenzione di factoring; nel caso di crediti futuri, al momento in cui vengono ad esistenza i crediti.

- Se la trasmissione avviene attraverso una pluralità di distinti negozi di cessione, il trasferimento della titolarità del credito, per i crediti già esistenti, si verifica nel momento in cui si perfezionano tali negozi giuridici ed attraverso l' accordo distinto e successivo alla convenzione di factoring; mentre per i crediti futuri, al momento in cui vengono ad esistenza.

In conclusione la cessione si perfeziona attraverso il consenso dei contraenti, ma a tale perfezionamento non segue necessariamente l'effetto traslativo (come nel caso cui ad oggetto vi è la cessione di un credito futuro), perché l' effetto è traslato al momento della nascita del credito.

L'effetto traslativo, a prescindere dal momento in cui si verifica, si produce sulla base del solo consenso dei contraenti e soprattutto indipendentemente dalla volontà del debitore ceduto e dalla conoscenza che egli abbia della cessione.

Il Tribunale di Torino in data 21.11. 94 ha affermato:

«secondo la previsione prevalente il factoring non è immediatamente traslativo dei crediti di futura negoziazione, il cui trasferimento avviene invece in forza di altrettante autonome e successive convenzioni non aventi natura di semplice operazione materiale esecutiva di impegni assunti. L'opponibilità e la

revocabilità di dette cessioni deve avvenire in considerazione delle singole cessioni di credito intervenute».

Le altre incertezze hanno una natura, per l'appunto, in ambito fallimentare. Durante l'esecuzione del contratto sorgono fra le parti più ragioni di dare ed avere ed il problema è quello di stabilire se questi crediti, che sarebbero compensabili con le regole ordinarie, sono altresì compensabili nel fallimento; in quanto è incerto se ricorrono i requisiti della reciprocità e della preesistenza rispetto alla procedura.

Il legislatore ha istituito la disciplina dei crediti d’impresa che per alcuni non è immune da incoerenze e lacune infatti le società esercenti il factoring stentano ad adattare le proprie condizioni generali di contratto. Secondo altri risulta, invece, uno schema negoziale che può essere compatibile con una pluralità di contratti traslativi, tipici,ed atipici.

3. La legge 21 febbraio 1991 n. 52 “la cessione dei crediti di