L’art 102 TFUE ed il divieto di sfruttamento abusivo di una posizione dominante.

In ordine alla nozione di posizione dominante, occorre precisare che la stessa non è fornita dai Trattati istitutivi, ma è stata anch’essa nel tempo delineata dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla prassi della Commissione europea (232).

Con tale espressione ci si riferisce genericamente ad un comportamento indipendente tenuto da un’impresa rispetto alle diverse categorie di soggetti con i quali la stessa entra in contatto e che si estrinseca sostanzialmente nel potere di ostacolare o restringere l’accesso al mercato. Nel linguaggio economico tale nozione viene ricondotta al concetto di potere di mercato, ovvero di capacità dell’impresa di applicare in maniera redditizia prezzi superiori a quelli che opererebbero in situazione di concorrenza (233_).

(232_{) Al riguardo deve evidenziarsi come già nella decisione Continental Can c.}

Commissione del 21 febbraio 1973, causa 6/72, in Racc., p. 217 ss., la Corte aveva definito dominante «un’impresa che ha la possibilità di tenere comportamenti indipendenti e di agire senza tener conto, in particolare, di concorrenti, acquirenti e fornitori: tale indipendenza di comportamento sussiste quando l’impresa ha la possibilità di determinare i prezzi o di controllare la produzione o la distribuzione per una parte significativa dei prodotti in questione»; nonché C. giust. Cee, sentenza del 14 febbraio 1978, causa C-27/76, United Brands Company c. Commissione, in Racc., 1978, p. 207 ss. e C. giust. Cee, sentenza del 13 febbraio 1979, causa C- 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. c. Commissione, in Racc., 1979, p. 461 ss. Sul punto cfr.

POCAR F., Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione Europea, cit., p. 395. In

tale materia occorre, da ultimo, ricordare la Comunicazione della Commissione denominata «Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione dell’art. 102 TFUE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all’esclusione dei concorrenti», in G.U.U.E., n. C 45 del 25 febbraio 2009.

(233_{) A tal proposito cfr. BRUZZONE G., L’abuso di posizione dominante, in PACE L.F. (a}

cura di), Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, Napoli, 2014, p. 10, in cui la posizione dominante viene definita come «una situazione di significativo e durevole potere di mercato».

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99 A tal proposito, occorre, precisare che l’esistenza di una posizione dominante non è vietata dal diritto della concorrenza; ne è, infatti, vietato solo lo sfruttamento abusivo, volto a ridurre le capacità competitive degli altri operatori – e a conservare, pertanto, artificialmente la posizione dominante – ovvero a realizzare politiche di mercato che si avvalgono dell’assenza o della ridotta concorrenza a danno dei consumatori.

L’attuale art. 102 TFUE (ex art. 82 TCE) stabilisce al riguardo che: «è incompatibile con il mercato interno e vietato, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo.

Tali pratiche abusive possono consistere in particolare:

a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od altre condizioni di transazione non eque;

b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo sviluppo tecnico, a danno dei consumatori;

c) nell'applicare nei rapporti commerciali con gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza;

d) nel subordinare la conclusione di contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che, per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei contratti stessi».

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100 Ad integrare la fattispecie oggetto del divieto di cui alla norma in esame sono, dunque, l’esistenza di una posizione dominante, quale elemento propedeutico essenziale, e lo sfruttamento abusivo della stessa, quale elemento oggetto del divieto normativo (234_).

Il controllo delle situazioni di dominanza sul mercato da parte di una o più imprese rappresenta sicuramente l’obiettivo principale e tradizionale delle legislazioni antitrust. Ed invero, alla base delle stesse vi è il convincimento in forza del quale l’impresa il cui comportamento sia svincolato da un’efficace pressione concorrenziale, possa operare in modo inefficiente a danno della qualità dei prodotti o dei servizi offerti sul mercato o che la stessa possa porre in essere condotte anticompetitive a danno delle imprese concorrenti, degli utenti, dei fornitori e dei consumatori. Simili condotte, difatti, potrebbero evidentemente generare prezzi più elevati rispetto a quelli che si produrrebbero in normali condizioni di concorrenza. Il presupposto logico della disciplina contenuta nell’art. 102 TFUE è, pertanto, rappresentato dal fatto che la posizione dominante generi una «speciale responsabilità» dell’impresa per il corretto funzionamento del mercato (235_).

Alla luce di quanto sopra, merita sottolineare come, in realtà, il verificarsi di una posizione dominante sul mercato non sia in assoluto vietato dal diritto comunitario antitrust; detta posizione, infatti, è consentita qualora le imprese

(234_{) Cfr. CANNIZZARO E.–PACE L.F., Le politiche di concorrenza, cit., p. 309, in cui si}

evidenzia come: «i soggetti economici che ricoprono una posizione dominante nel mercato sono gravati da una particolare responsabilità: essi, pena l’illiceità, non possono mettere in atto comportamenti abusivi, comportamenti che, in mancanza della posizione dominante, sarebbero invece pienamente leciti».

(235_{) Proprio in ragione di tale assunto, determinati comportamenti sono vietati se posti in}

essere da imprese dominanti, mentre sono considerati leciti se attuati da imprese che non sono reputate tali. Al riguardo v. C. giust. Cee, sentenza del 9 novembre 1983, Michelin I c. Commissione, in Racc., 322/81, p. 3461 ss.

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101 continuino a mantenere efficientemente la qualità di prodotti e servizi offerti sul mercato a tariffe ragionevoli. Vi sono poi dei casi in cui è proprio la natura stessa del mercato che può portare a monopoli ed oligopoli (236_).

Nello specifico settore del trasporto aereo il rischio maggiore per realizzare dei comportamenti abusivi è probabilmente rappresentato dalle intese che possono essere realizzate in forza del disposto di cui all’art. 101 TFUE, par. 3, analizzato nel precedente paragrafo, in cui le esenzioni, sia individuali che di gruppo, possono essere compiute al fine di derogare a quanto statuito dall’art. 102 TFUE.

La concessione di un’esenzione mediante un atto di diritto derivato, quale quella posta rispettivamente dai Regg. Cee nn. 3975/87 e 3976/87, entrambi abrogati rispettivamente dai citati Reg. Ce n. 411/2004 e Reg. Ue n. 487/2009 (237_{), non può}

in alcun modo derogare ad una disposizione del Trattato (nel caso di specie l’art. 102 TFUE), fonte di primo grado, in assenza di un’espressa norma contenuta nel medesimo trattato che ne autorizzi specificamente la deroga.

La concessione dell’esenzione esclude semmai che l’autorizzazione dell’accordo costituisca di per sé un abuso (238_).

(236_{) Cfr. POCAR F., Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione}

Europea, cit., p. 394.

(237_{) V. Reg. Cee n. 411/2004 del Consiglio, del 26 febbraio 2004, che abroga il Reg. Cee}

n. 3975/87 e modifica il Reg. Cee n. 3976/87 e il Reg. Cee n. 1/2003 relativamente ai trasporti aerei tra la Comunità e i paesi terzi, in G.U.U.E., 6 marzo 2004, n. L 68, p. 1 ss. e Reg. Ce n. 487/2009 del Consiglio del 25 maggio 2009, relativo all’applicazione dell’articolo 81, paragrafo 3 (oggi art. 101, pgf. 3 TFUE) del trattato a talune categorie di accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei, in G.U.U.E., 11 giugno 2009, n. L 148, p. 1 ss.

(238_{) Si veda in tal senso la sentenza della C. giust. Cee dell’11 aprile 1989, Ahmed Saeed,}

causa 66/86, in Racc., 1989, p. 803 ss., in cui la Corte afferma che »gli artt. 81 e 82 TCE (attualmente artt. 101 e 102 TFUE) applicati cumulativamente e simultaneamente ad una medesima fattispecie, vedono condizionata tale applicazione all’esistenza in capo ad una delle imprese che partecipano all’intesa vietata, di una posizione dominante di cui l’intesa stessa costituisce l’estrinsecazione». Per un esaustivo commento a tale sentenza cfr. GIARDINA A., La disciplina comunitaria del trasporto aereo: gli sviluppi a seguito della sentenza nel caso Saeed,

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102 L’art. 102 TFUE, pertanto, può essere applicato immediatamente da tutti i giudici nazionali ed in qualsiasi momento, senza che sia necessario il preventivo intervento di una decisione della Commissione. Da ultimo, occorre ricordare che, nel caso in cui sia possibile applicare l’art. 102 TFUE ad un accordo ai sensi dell’art. 101, par. 3 TFUE, la competenza del giudice nazionale non potrà essere limitata in ragione dell’accordo medesimo (239_).

in Dir. comm. int., 1989, p. 77 ss.; TROTTA F., Norme comunitarie e trasporti aerei extracomunitari:il caso Saeed, in Dir. trasp., I/1991, p. 93 ss.;

(239_{) V. POCAR F., Commentario breve ai Trattati della Comunità e dell’Unione Europea,}

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3.4 La politica europea in materia di aiuti di Stato: i requisiti di incompatibilità