L’assenza di diritti non bilanciabili

Il secondo argomento assiologico sul quale si fonda l’impostazione rigorista della Cassazione, come accennato in precedenza, poggia su una visione del diritto alla salute che lo configura alla stregua di una posizione soggettiva assoluta e incomprimibile, non suscettibile di essere bilanciata con altri concorrenti interessi.

Così ragionando, affermare che il medico possa trarre giovamento dal più benevolo trattamento penalistico introdotto dall’art. 3 della legge 189 del 2012 anche qualora egli abbia seguito linee guida che sono ispirate a ragioni di economicità di bilancio significherebbe sacrificare il diritto alla salute, pietra angolare del sistema di valori

108 _{C. VALBONESI, op. cit., p. 273, osserva che «in un momento storico nel quale la sanità pubblica è} chiamata a rendere prestazioni elevate pur a fronte di drastici contenimenti di spesa, il sanitario che applica un protocollo creato dall’ente ospedaliero e volto ad assicurare il miglior rendimento possibile della struttura a fronte del limitato budget disponibile sarà davvero per questo escluso dai vantaggi dell’odierna riforma? Si direbbe di no, atteso che oggi, proprio in virtù del principio solidaristico costituzionalmente sancito, sembra ragionevole un razionale contingentamento degli interventi sanitari mirato a garantire la sopravvivenza del sistema sanitario pubblico».

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accolto dalla Carta Fondamentale, per privilegiare ben meno nobili istanze di carattere prettamente economico e finanziario.

Che l’iter logico seguito dai giudici di legittimità sia questo emerge con limpida chiarezza nei passaggi motivazionali nei quali la Corte, dopo aver tralatiziamente riconosciuto che il sistema sanitario, nella sua complessiva organizzazione, è tenuto a garantire il rispetto dei principi di equilibrio di bilancio e di economicità della gestione, conclude affermando che a nessuno è consentito anteporre la logica economica alla quella della tutela della salute, né di diramare direttive che, nel rispetto della prima, pongano in secondo piano i bisogni dell’ammalato110.

In altre parole, pur ammettendo che la necessità di una corretta gestione delle poche risorse disponibili rappresenta un elemento di cui le Aziende Sanitarie devono tener conto, si afferma che tali esigenze non possono comunque incidere sul sovraordinato ed intangibile diritto costituzionale alla salute.

Che i termini della questione siano esattamente come delineati dalla Cassazione, tuttavia, non appare così scontato.

Andando a scorrere la giurisprudenza della Corte Costituzionale, si scopre che la Consulta ha più volte affermato che il diritto a trattamenti diagnostici e sanitari, come del resto ogni altro diritto di rango costituzionale che ponga il beneficiario in condizioni di esigere prestazioni positive, è sì pieno e incondizionato, ma tale massima forma di protezione deve essere contenuta nei limiti in cui il legislatore, all’esito di una ponderata e non irragionevole opera di bilanciamento tra valori concorrenti, ritenga di delineare le modalità di fruizione delle prestazione richieste111.

Che questo sia il pensiero della Corte lo si desume dalla motivazione della sentenza n. 455 del 26 settembre 1990 (pres. Saja, est. Baldassarre)112, con la quale i giudici hanno affrontato la questione afferente la legittimità costituzionale della legge della Provincia

110 _{Cass., sez. IV, sentenza n . 242 del 2013 (pres. Marzano; rel. Piccialli; imp. Pagano), in C.E.D. Cass.,} Rv. 254756, nella quale i giudici hanno affermato che «va ovviamente precisato che anche le aziende sanitarie devono, a maggior ragione in un contesto di difficoltà economica, ispirare il proprio agire anche al contenimento dei costi ed al miglioramento dei conti, ma tali scelte non possono in alcun modo interferire con la cura del paziente; l’equilibrio di bilancio può e deve essere perseguito sempre garantendo il miglior livello di cura, con la conseguenza del dovere del sanitario di disattendere indicazioni stringenti dal punto di vista economico che si risolvano in un pregiudizio per il paziente». Cfr p. 133.

111 _{O. DI GIOVINE, op. cit., p. 82.}

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di Trento 15 marzo 1983, n. 6, nella parte in cui, nel disporre che le Unità Sanitarie Locali assumono a proprio carico la spesa inerente a prestazioni sanitarie erogate a favore di persone anziane non autosufficienti ricoverate in casa di riposo, prevede che la Giunta provinciale stabilisca, in base ad appositi parametri, i limiti riferiti al numero delle persone assistibili e al costo pro-capite, entro i quali le Unità Sanitarie Locali si fanno carico dell'anzidetto onere.

Ad avviso del giudice a quo, le norme impugnate si sarebbero poste in contrasto, innanzitutto, con l'articolo 32, comma 1, della Costituzione.

Quest'ultima disposizione, infatti, garantirebbe a ogni cittadino un vero e proprio diritto soggettivo ad ottenere le prestazioni di prevenzione, di cura e di riabilitazione erogate dal Servizio Sanitario Nazionale. Tale posizione, proprio perché avente rango di diritto soggettivo perfetto di rango costituzionale, non potrebbe essere incisa da norme di legge volte a subordinarne il godimento alle disponibilità organizzative ed economiche a disposizione del Servizio Sanitario.

Nel dichiarare infondata la questione proposta alla sua attenzione, la Consulta ha affermato: «il diritto alla salute è riconosciuto e garantito dall'art. 32 della Costituzione come un "diritto primario e fondamentale che (...) impone piena ed esaustiva tutela". […] la Corte ha sempre precisato che, considerato sotto il profilo del diritto a trattamenti sanitari, il diritto alla salute è soggetto alla "determinazione degli strumenti, dei tempi e dei modi di attuazione" della relativa tutela da parte del legislatore ordinario. Quest'ultima dimensione del diritto alla salute comporta che il diritto a ottenere trattamenti sanitari, essendo basato su norme costituzionali di carattere programmatico impositive di un determinato fine da raggiungere, è garantito a ogni persona come un diritto costituzionale condizionato dall'attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell'interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento. Questo principio non implica certo una degradazione della tutela primaria assicurata dalla Costituzione a una puramente legislativa, ma comporta che l'attuazione della tutela, costituzionalmente obbligatoria, di un determinato bene (la salute) avvenga gradualmente a seguito di un ragionevole bilanciamento con altri

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interessi o beni che godono di pari tutela costituzionale e con la possibilità reale e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione».

Ancora, e in epoca più recente, la stessa Corte è tornata sul tema ribandendo che «il diritto ai trattamenti sanitari necessari per la tutela della salute è “costituzionalmente condizionato” dalle esigenze di bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, salva, comunque, la garanzia di “un nucleo irrinunciabile del diritto alla salute protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana, il quale impone di impedire la costituzione di situazioni prive di tutela, che possano appunto pregiudicare l'attuazione di quel diritto»113.

Il ragionamento proposto dalla Consulta, a nostro avviso, è fondato e pienamente condividibile.

Nella società moderna non ha senso parlare di diritti assoluti intendendoli come monadi che non possono confrontarsi con altri interesse concorrenti. Una visione siffatta, oltre ad essere totalmente sganciata dalla realtà ed insensibile alle conseguenze pratiche che potrebbero derivarne, pare anche ignorare che è compito precipuo del legislatore, fatto salvo il nucleo duro dei diritti fondamentali, trovare un ragionevole punto di equilibro fra i diversi interessi di rango costituzionale.

Il quadro finora tracciato non è smentito da quelle pronunce della Corte nelle quali si è stabilito che «non è di norma il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse e, in ogni caso, un intervento sul merito delle scelte terapeutiche in ordine alla loro appropriatezza non potrebbe nascere da valutazioni di pura discrezionalità politica dello stesso legislatore, ma dovrebbero prevedere l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite, tramite istituzioni e organismi di norma nazionali o sovranazionali a ciò deputati, dato l’essenziale rilievo che, a questi fini, rivestono gli organi tecnico-scientifici, o comunque dovrebbero costituire il risultato di siffatta verifica»114.

113 _{Corte Cost., sent. n. 432 del 2005 (pres. Marini, rel. Flick) in C.E.D. Cass.; nello stesso senso anche le} sentt. n. 218 del 1994 (pres. Casavola; rel. Mirabelli) in C.E.D. Cass. e n. 304 del 1994 (pres. Casavola; rel. Baldassarre) in C.E.D. Cass. .

114 _{Corte Cost., sent. n. 282 del 2002 (pres. Ruperto; rel. Onida) in C.E.D. Cass.; di tenore} sostanzialmente analogo una successiva decisionein materia di procreazione medicalmente assistita con la quale la Corte, richiamando i principi esposti in precedenza circa i limiti posti alla discrezionalità

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Nella pronuncia da ultimo citata, a ben vedere, i giudici si sono limitati a sancire l’ovvia regola per cui non spetta al legislatore indicare, secondo la sua «pura discrezionalità», quali siano le pratiche diagnostiche e terapeutiche ammesse.

Nello statuire tale principio si è precisato che valutazioni siffatte devono essere fondate su indirizzi scientifici riconosciuti a livello internazionale e che, ad ogni modo, non deve essere obliterato il diritto del malato a ricevere un trattamento congruo e idoneo a conseguire la guarigione dalla patologia lamentata.

Alla luce di quanto esposto, si comprende che sostenere la possibilità che anche le linee guida che contemperano il diritto del singolo paziente ad ottenere l’optimum curativo con le esigenze di contenimento della spesa pubblica rilevino ai sensi dell’art. 3 della legge 189 del 2012 non significhi affatto voler riconoscere in capo al legislatore la potestà di indicare autoritativamente quali siano i trattamenti sanitari ammessi e quali quelli vietati.

Se si affronta l’argomento senza pregiudizi ideologici, è agevole constatare che non si tratta di sacrificare il diritto alla salute sull’altare di bieche logiche mercantilistiche; nessuno propone di anteporre l’interesse economico delle case farmaceutiche ai diritti dei malati. Ciò che invece occorre sottolineare con forza è che discutere di contenimento della spesa e di esigenze di bilancio equivale semplicemente a prendere atto del fatto che, stante la limitatezza delle risorse a disposizione, è necessario trovare un punto di equilibrio fra la cura ideale e il livello di efficienza del Sistema Sanitario Nazionale complessivamente inteso. Ed anzi, tanto più sarà garantita la funzionalità della macchina sanitaria, tanto più sarà garantito che, nel caso individuale, il paziente venga curato in maniera congrua ed appropriata115.

Sotto un profilo più squisitamente tecnico, inoltre, è bene ricordare che il bisogno di assicurare l’equilibrio del bilancio della Stato non è una semplice istanza metagiuridica

legislativa dalle acquisizioni scientifiche e sperimentali sulle quali si fonda l’arte medica, ha censurato la previsione legislativa che non riconosceva al medico la possibilità di «una valutazione, sulla base delle più aggiornate e accreditate conoscenze tecnico-scientifiche, del singolo caso sottoposto al trattamento, con conseguente individuazione, di volta in volta, del limite numerico di embrioni da impiantare, ritenuto idoneo ad assicurare un serio tentativo di procreazione assistita, riducendo al minimo ipotizzabile il rischio per la salute della donna e del feto».

115 _{O. DI GIOVINE, In difesa del c.d. decreto Balduzzi (ovvero perché non è possibile ragionare di}

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espressione di comune buon senso, ma è un obbligo che trova un importante ancoraggio costituzionale nell’articolo 81 della Carta Fondamentale.

Così inquadrato il problema, appare allora evidente che non può aprioristicamente essere negata la possibilità che, ferma restando la primaria importanza che nel nostro ordinamento riveste il diritto alla salute, quest’ultimo sia armonizzato con le istanze desumibili dall’articolo 81 della Costituzione. e che, abbandonate visioni assolutistiche116, si trovi un ragionevole punto di incontro tra finalità solo apparentemente in conflitto fra loro.