L’assistenza del difensore.

La prima garanzia predisposta, per entrambe le “categorie” di teste assistito dall’art. 197 bis, comma 3, c.p.p. è l’assistenza obbligatoria di un difensore145. In mancanza di un difensore di fiducia è prevista la nomina di un difensore

145 _{Rileva L. BRESCIANI, L. 1°marzo 2001, n. 63. Modifiche al} codice penale e al codice di procedura penale in materia di formazione e valutazione della prova in attuazione della legge costituzionale di riforma dell’art. 111 della Cost. Art 6, in Leg. pen., 2002, 212, che si tratta di “un modello di garanzia sostanzialmente mutato dal sistema tedesco”: è a seguito di una sentenza del Bundesverfassungsgericht che, in tale ordinamento, è stato introdotto un meccanismo di garanzia in virtù del quale “tutti i testimoni ai quali la legge riconosce la facoltà di astenersi dal deporre o dal rispondere a determinate domande o, infine, che abbiano interessi suscettibili di essere pregiudicati dalla loro dichiarazioni, possono farsi assistere da un difensore”. Cfr C. CONTI, Le prospettive di riforma del sistema probatorio, in Dir. pen. proc., 1204, nota 13.

d’ufficio: da ciò emerge chiaramente la natura indisponibile della garanzia in esame, che si configura come del tutto simile a quella contemplata per il comune imputato146.

Vi è, tuttavia, un caso in cui tale garanzia appare sovrabbondante e provoca, addirittura, conseguenze “inique” : quando il soggetto è stato prosciolto con sentenza irrevocabile, egli ha già sopportato i costi di un procedimento dal quale è uscito definitivamente assolto; appare, pertanto, eccessivo accollargli delle spese ulteriori per il fatto di essere chiamato a testimoniare147.

146 _{M. DANIELE, La testimonianza “assistita” e l’esame degli imputati} in procedimenti connessi, in AA.VV., Il giusto processo tra contraddittorio e diritto al silenzio, Torino, 2002, 201 sottolinea la condivisibilità di tale scelta. “La ragione per cui nel nostro ordinamento non è ammessa l’autodifesa esclusiva consiste nella necessità di poter contare sull’apporto di un soggetto fornito tanto dalla competenza tecnica quanto della lucidità psicologica che servono per affrontare il processo. Tale esigenza ricorre a maggior ragione qui, dove il dichiarante presenta uno status della natura ibrida, e rischia in ogni momento dell’esame di veder compromessa la sua posizione”. 147 _{G. CASCINI, Contraddittorio e limiti del diritto al silenzio (Prime} note della l. n. 63 del 2001), in Quest. giust., 2002, 312, nota 24, rileva che “in definitiva, una persona che ha subito un processo, affrontandone tutti i costi, ed è stata dichiarata non colpevole, dovrà procacciarsi (e pagarsi) un difensore anche per testimoniare.

Da ricordare che l’art. 74 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 215 in vigore dal 1° luglio 2002, quindi successivamente all’introduzione del nuovo art. 197-bis, riproponendo, a grandi linee la formula già prevista dall’art. 11 n. 217 del 1990, stabilisce che “è assicurato il patrocinio nel processo penale per la difesa del cittadino non abbiente, indagato, imputato, condannato, persona offesa da reato, danneggiato che intenda costituirsi parte civile, responsabile civile, ovvero civilmente obbligato per la pena pecuniaria”. Come si vede non vi è alcun riferimento al testimone assistito. Ci si chiede , dunque, se il soggetto che si trovi a rivestire tale qualifica, in presenza dei requisiti economici e delle altre condizioni richieste dalla legge, possa o meno usufruire del patrocinio a spese dello stato. La risposta a tale quesito dipende, a ben vedere, dalla connotazione che si ritenga di attribuire alla figura

Quale la posizione del difensore nell’ambito dell’escussione del testimone assistito?

Bisogna, innanzitutto, sottolineare che l’art. 197-bis, contrariamente all’art. 210, non prevede espressamente che il difensore possa “partecipare all’esame”148.

Non si tratta di una svista del legislatore.

L’omissione è intenzionale ed è diretta ad evidenziare che quella svolta dal difensore del teste assistito è, essenzialmente, una funzione di garanzia e di difesa degli interessi del dichiarante: l’assistenza difensiva è giustificata dalla particolare delicatezza della posizione del soggetto da escutere. Proprio in virtù di tale peculiare posizione, l’avvocato non può svolgere un ruolo attivo nell’escussione del suo cliente: in particolare, non può intervenire nell’esame incrociato, che resta prerogativa delle parti del

del testimone assistito. Sarà affermativo se si ritiene che esso vada ricompreso nella categoria dell’imputato o del condannato; sarà per contro negativa ove si ritenga prevalente la “componente” del testimone.

Cfr. al riguardo, le osservazioni di P. SECHI, Esame dell’imputato in procedimento connesso ed estensione del patrocinio per i non abbienti, in Giur. it., 2002, 1673, tuttora valide anche se precedenti al D.P.R. n. 115 del 2002. Secondo A. MARANDOLA, Il testimone assistito, in Studium iuris, 2003, 451 “attesa la mancanza di indicatori in tal senso, va esclusa per i soggetti qui considerati la possibilità di avvalersi del patrocinio a spese dello Stato”.

E’ comunque , auspicabile un intervento normativo esplicito sul punto. In tal senso G. ANDREAZZA, Profili problematici, cit., 243.

148 _{Tale locuzione, presente nel primo progetto del Senato, è stata} eliminata nel corso dell’iter parlamentare.

processo149.

Egli deve semplicemente affiancare il suo assistito durante lo svolgimento dell’esame testimoniale e “vegliare su di lui”, facendo attenzione a che la sua posizione non sia pregiudicata.

Dovrà, innanzitutto, verificare la concreta sussistenza del presupposto formale richiesto per l’escussione testimoniale ex art. 197 bis c.p.p. (ossia la presenza di un “legame debole” tra i procedimenti)150.

Durante lo svolgimento dell’escussione testimoniale, sarà tenuto a controllare la legittimità delle domande. In particolare, dovrà evitare che il proprio cliente si trovi nella situazione di rendere risposte autoincriminanti: da un lato

149 _{È opportuno precisare che, teoricamente, il teste assistito stante} l’obbligo di verità su cui è sottoposto e la garanzia dell’inutilizzabilità contra se delle proprie dichiarazioni - dovrebbe trovarsi in una posizione super partes, come un qualunque testimone. Nella maggior parte dei casi, tuttavia, tale situazione di terzietà non si verifica, soprattutto quando il soggetto è ancora sotto processo. Egli, infatti, “soprattutto quando le regiudicande sono legate da un nesso di inscindibilità , può indubbiamente avere interesse a che il complice sia assolto perché il fatto non sussiste o all’opposto, sia condannato come unico responsabile del fatto”. Cosi C. CONTI, L’imputato nel procedimento connesso. Diritto al silenzio e obbligo di verità, Padova, 2003, 281.

150 _{Cosi P. MOROSINI, Il “testimone assistito” tra esigenze del} contraddittorio e tutela contro l’autoincriminazione (art 197-bis c.p.p.), in AA.VV., Giusto processo, nuove norme sulla formazione e valutazione della prova (legge 1° marzo 2001 n. 63), Padova, 2001, 322. L’autore sottolinea come, in realtà, secondo il principio iura novit curia, dovrebbe essere il giudice, sulla base delle due diverse imputazioni, a stabilire la correttezza della qualificazione operata dal pubblico ministero o se debba, invece, ravvisarsi, ad esempio, un’ipotesi di concorso nel medesimo reato.

dovrà segnalargli le domande insidiose in relazione alle quali sarà opportuno invocare i privilegi di cui all’art. 197 bis, co. 4°, c.p.p.; dall’altro dovrà avvalersi del potere di opposizione di cui all’art. 504 c.p.p., in modo che il giudice vieti di rivolgere al suo assistito domande di tale genere151. Inoltre, nelle ipotesi di compatibilità “condizionata” con l’ufficio di testimone, qualora vengano poste domande finalizzate ad estendere l’esame oltre l’oggetto ricavabile dalle precedenti dichiarazioni, dovrà intervenire per fare presente che, in relazione ai fatti oggetto delle domande in questione, il suo assistito mantiene ancora lo status di imputato connesso.

È ora opportuno chiedersi quali conseguenze potrebbero derivare nel caso di audizione del teste assistito senza la presenza del difensore.

Sul punto il legislatore non si è espresso.

La dottrina distingue a seconda che si tratti di dichiaranti già giudicati oppure di soggetti che siano ancora sotto procedimento.

Nel primo caso è sicuramente da escludere l’applicabilità della nullità generale «per mancata assistenza […] dell’imputato» ex art. 178, lett. c c.p.p.152 È da ritenere che,

151 _{V. SANTORO, Il cambio da coimputato a teste esalta il confronto,} in Guida dir., 2001, n. 13, 44

152 _{La nullità prevista dall’art. 178 riguarda solo il difensore} dell’imputato e delle altre parti private, non di coloro che siano già

in tale ipotesi, si avrà una semplice irregolarità ai sensi dell’art. 214 c.p.p.153

Nel caso di soggetti a carico dei quali vi sia ancora un procedimento in corso154non vi sono certezze. L’art. 178 potrebbe essere applicato, non senza qualche forzatura, all’ipotesi dell’imputato connesso teleologicamente o collegato che deponga come teste assistito nel corso di separato procedimento155. Per quanto riguarda, invece, le dichiarazioni erga alios rese dall’imputato, senza l’assistenza di un difensore, nell’ambito di procedimento riunito, si potrebbe ritenere integrata una nullità assoluta ex art. 179: nel corso del dibattimento, infatti, la presenza del difensore dell’imputato è obbligatoria156.