L’attuazione della legge delega 7 luglio 2009, n 88 ad opera

3. La direttiva 2007/66/CE ed il suo recepimento tramite la legge

3.3. L’attuazione della legge delega 7 luglio 2009, n 88 ad opera

Acquisiti i pareri del Consiglio di Stato, il Governo ha provveduto ad attuare la delega con il decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, con cui si è provveduto a strutturare una disciplina che prima è confluita negli articoli 245-bis e 245-ter del decreto legislativo n. 163 del 2006, il cui disposto fu riprodotto quasi alla lettera negli articoli 120-124 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (Codice del processo amministrativo). Rispetto ai criteri per l'esercizio della delega contenuti all'articolo 44 della l. n. 88/09, il Legislatore delegato apportò alcune novità a quella che sarebbe poi diventata parte della disciplina codicistica del processo amministrativo. Innanzitutto, si provvide a definire in termini più chiari la formulazione “privazione di effetti”, che fu tradotta nel decreto con la dizione “inefficacia”, ossia con un termine che si distingueva da tutti gli altri istituti civilistici e che era capace di raccogliere in via residuale tutte quelle ipotesi in cui si verifica la caducazione di un assetto contrattuale ma che non sono configurabili né come annullamento né come nullità. Nella scelta del vocabolo “inefficacia” si era espresso anche il Consiglio di Stato, nel parere 1 febbraio 2010, n. 368, in cui si legge che “appare preferibile recepire la direttiva, utilizzando termini e istituti che il nostro ordinamento ha già approfondito e sperimentato con riguardo proprio alla questione della sorte del contratto all'esito dell'annullamento dell'aggiudicazione (omissis). In particolare, l'inefficacia meglio si

presta a correggere il difetto di una locuzione atecnica e generica, quale è la “privazione di effetti” e a comprendere le diverse possibilità di incidere sul contratto con effetti ex tunc o ex nunc”.

Un altro elemento che caratterizza la disciplina definita dal decreto legislativo n. 53 del 2010 è costituito dal fatto che l'inefficacia del contratto pubblico viene inquadrata a ben vedere fra gli effetti della sentenza di annullamento dell'aggiudicazione; risulta infatti impossibile configurare una ipotesi di inefficacia del contratto che non discenda da un annullamento dell'aggiudicazione, giacché la disposizione di legge rimette sempre il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto al giudice che annulla l'aggiudicazione. Certa dottrina65

non ha mancato di far notare come peraltro tale elemento della disciplina rischi di escludere dall'ambito di applicazione della stessa proprio quei contratti nati da un affidamento diretto (e privi quindi tendenzialmente di una aggiudicazione) che la direttiva 2007/66/CE aveva inteso contrastare in modo più duro. La soluzione, sempre secondo detta dottrina, potrebbe essere individuata nel considerare come aggiudicazione la determinazione con cui la P.A. stabilisce di stipulare il contratto.

Altra scelta del Legislatore delegato che non trova riscontro nella legge delega è costituita dall'aver unito le prime due categorie di vizi contemplate dall'articolo 44, III comma, lettera c) in una unica categoria, denominata “violazioni gravi”. In presenza di esse, la normativa del decreto, come vedremo meglio, prevede che l'inefficacia del contratto costituisca regola generale e la sua conservazione (da accompagnarsi necessariamente alla irrogazione delle sanzioni alternative) eccezione. La terza categoria di vizi contemplata

dall'articolo 44, III comma, lettera c) è stata invece mantenuta come categoria autonoma anche nell'articolato del decreto legislativo n. 53 del 2010.

Infine, su proposta della Commissione speciale che aveva redatto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto, al giudice amministrativo chiamato a decidere della sorte del contratto dopo aver annullato l'aggiudicazione furono riconosciuti i poteri cognitivi e decisori propri della giurisdizione esclusiva, ma non di quella di merito, la cui menzione fu cancellata nella normativa attuativa della delega. Si legge infatti nel parere reso dai Giudici di Palazzo Spada del 25 gennaio 2010 che “la giurisdizione di merito presuppone che la legge autorizzi il giudice amministrativo a sostituirsi all'amministrazione, effettuando in luogo di questa scelte discrezionali conformi a regole non giuridiche di buone amministrazione”; l'attribuzione di tale potere in capo al giudice amministrativo pareva quindi una scelta eccessiva.

Come premesso, la disciplina relativa alla sorte del contratto, contenuta negli articoli da 8 a 13 del decreto legislativo n. 53 del 2010, andò inizialmente a comporre gli articoli 245-bis e 245-ter dell'allora Codice dei contratti pubblici, e confluì poi nella disciplina del Codice del processo amministrativo, di cui si eseguirà una approfondita analisi nel Capitolo che segue.

In conclusione, il decreto legislativo n. 53 del 2010 produceva un superamento decisivo delle diverse teorie e orientamenti di carattere pretorio e dottrinale che si erano sviluppate fino a quel momento relativamente alla sorte del contratto pubblico a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione: la vicenda veniva definitivamente sottratta alla competenza del giudice ordinario e

considerata fenomeno “pan-processuale” conseguente alla sentenza di annullamento dell'aggiudicazione emanata dal giudice amministrativo, il quale risultava dotato di poteri molto vasti in ordine alla decisione sulla conservazione o meno del contratto. Ma se del nuovo carattere giudice-centrico della vicenda non vi erano dubbi, ancora oscuri rimanevano non pochi aspetti legati a questo nuovo ruolo del giudice amministrativo: di essi si darà contezza nelle pagine a seguire.

CAPITOLO II

LA DISCIPLINA DELL’INEFFICACIA NEL

CODICE DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO

1. Dal decreto legislativo n. 53/2010 alla disciplina dettata

dal Codice del processo amministrativo

Come già anticipato al termine del Capitolo I, la nuova disciplina relativa alla sorte del contratto pubblico a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, contenuta agli articoli 9, per quanto riguardava le c.d. violazioni gravi, e 10, per quanto riguardava le altre violazioni, del decreto legislativo n. 53 del 2010 andarono dapprima a strutturare gli articoli 245-bis e 245-ter del decreto legislativo n. 163 del 2006, e successivamente andarono a comporre gli articoli 121 e 122 del decreto legislativo n. 104 del 2010 (Codice del processo amministrativo). Le disposizioni codicistiche riprendono alla lettera, eccetto alcuni passaggi inseriti al fine di garantire il coordinamento sistematico, la formulazione normativa introdotta con il recepimento della direttiva Ricorsi: di esse si darà tuttavia accurata trattazione nei paragrafi successivi.

1.1. Le nuove norme in punto di giurisdizione sulle questioni relative alla sorte del contratto pubblico

Il punto di partenza dell'analisi della disciplina codicistica inerente il nuovo istituto della dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione non è costituito dall'esame degli articoli 121 e 122 c.p.a., ma dall'esame di una norma fondamentale dalla cui lettura occorre partire per inquadrare efficacemente la struttura della nuova e vigente disciplina che, come

abbiamo precedentemente notato, risulta di matrice "giudice-centrica"66_.

La prima norma che verrà sottoposta ad analisi nel capitolo che prende le mosse da questo paragrafo è quindi costituita dall'articolo 133 del c.p.a., in cui si ha una elencazione tassativa delle materie che rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Di particolare interesse per l'oggetto di questa trattazione risulta essere la lettera e), n. 1, dell'articolo 133 c.p.a., la quale riconosce come materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi , forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell'aggiudicazione ed alle sanzioni alternative". Alcuni elementi della disposizione testé citata costituiscono spunto di riflessione. Innanzitutto, si conferma quella impostazione, già affermata dal decreto legislativo n. 53 del 2010, che arriva a spazzare via ogni dubbio circa il limes della ripartizione delle giurisdizioni ordinaria e amministrativa: la vicenda relativa alla sorte del contratto è di competenza del giudice amministrativo. Ciò tuttavia non significa che il giudice amministrativo sia investito della competenza per decidere su tutte le controversie inerenti al contratto pubblico. Come ebbe modo di rilevare parte della dottrina, "la cognizione del contratto da parte del giudice amministrativo non è completa, ma è funzionale alla dichiarazione di inefficacia del contratto"67_{. Il giudice amministrativo, con le riforme del 2010, non}

riceve una competenza cognitoria assoluta in ordine alla validità del

66_{LIPARI M., op. cit. p. LXXXIV.} 67_{FOLLIERI E., op. cit., p. 1077.}

contratto e alle questioni di carattere prettamente privatistico (risoluzione per inadempimento, caducazione per l'avverarsi di una clausola risolutiva espressa ecc.) che possono insorgere riguardo ad esso; esse restano infatti di competenza del giudice ordinario. Il giudice amministrativo viene tuttavia investito della funzione di definire la declinazione degli effetti processuali che conseguono all'annullamento dell'aggiudicazione, fra i quali abbiamo visto viene adesso inquadrata anche la possibile inefficacia (retroattiva o meno) del contratto pubblico, la quale potrà o dovrà essere disposta in presenza dei presupposti e al netto di quel bilanciamento di interessi previsti dagli articoli 121 e 122 del Codice. Per usare una diversa formula, il giudice amministrativo "non conosce il contratto, ma le conseguenze dell'illegittima aggiudicazione sull'efficacia del contratto"68_.

Altro aspetto da rilevare è che il Legislatore codicistico segue il principio che ha guidato la stesura della disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 53 del 2010, e cioè considerare il giudice amministrativo che si trovi a dover decidere sul mantenimento o meno dell'efficacia del contratto pubblico, la cui aggiudicazione sia venuta meno, come dotato sì dei poteri connessi alla giurisdizione esclusiva, ma non di quelli propri della giurisdizione di merito, come invece era stato prescritto dalla legge n. 88 del 2009. Se il giudice amministrativo, nelle ipotesi sub articolo 133, lett. e), n. 1, si trova indubbiamente ad esercitare un potere, con riguardo alla sorte del contratto, che tocca situazioni giuridiche soggettive dotate di natura di diritti soggettivi, indi per cui è indubbio che la materia sia rientrante nella sua giurisdizione esclusiva, appare di dubbia ragionevolezza la scelta (inequivocabile, mancando qualsiasi riferimento alle fattispecie in esame all'interno dell'articolo 134 c.p.a.) del Legislatore codicistico di

non attribuire al giudice amministrativo anche i poteri connessi alla giurisdizione di merito, alla luce anche del fatto che la dichiarazione di inefficacia del contratto come disciplinata agli articoli 121 e 122 c.p.a. consegue ad una complessa attività di valutazione da parte del giudice di quelli che sono i presupposti di fatto e gli interessi in gioco nel singolo caso concreto. Dovendo quindi il giudice operare una cognizione molto vasta, sarebbe stato forse più opportuno dotarlo dei vasti poteri connessi alla giurisdizione di merito. Da notare inoltre che, qualora volessimo considerare la dichiarazione di inefficacia del contratto la misura sanzionatoria principale da irrogare in presenza delle violazioni gravi contemplate dall'articolo 121 c.p.a., ci troveremmo di fronte ad un paradosso: il giudice amministrativo agirebbe, ai sensi dell'articolo 133, lettera e), n. 1, c.p.a. con i poteri propri della giurisdizione esclusiva nel caso in cui volesse applicare la sanzione principale in presenza delle violazioni gravi e, ai sensi dell'articolo 134, lettera c), c.p.a. con i poteri propri della giurisdizione di merito quando invece ritenesse di dover irrogare una delle sanzioni alternative previste dall'articolo 123 c.p.a.. Tuttavia, la scelta operata nel Codice risulta non censurabile, in quanto, se da una parte, come notato nel Cap. I, l'attribuzione dei poteri della giurisdizione di merito in un ambito così delicato come quello degli appalti pubblici sarebbe stata inappropriata, dall'altra è da notare come il giudice amministrativo, nelle ipotesi in esame, risulti comunque dotato, in base agli articoli 121-122-123-124 c.p.a. (di cui si tratterà nei paragrafi che seguono), di poteri decisamente penetranti, in ordine e all'accertamento della fattispecie concreta, e della valutazione della possibilità per il ricorrente vittorioso di ottenere il pieno soddisfacimento del suo interesse legittimo pretensivo, conseguendo, tramite domanda ai sensi dell'articolo 124 c.p.a., il subentro nella aggiudicazione e nel contratto. Siamo qui di fronte ad ipotesi che rientrano in quella che è stata definita "giurisdizione piena" del giudice amministrativo, ossia una

giurisdizione capace di comportare una attribuzione di poteri decisori che vada oltre la distinzione fra giurisdizione di merito ed esclusiva, e metta l'organo giudicante nella posizione di operare quello che è stato definito un "sindacato a tutto campo"69_{sulla efficacia del contratto.}

Ultimo aspetto da approfondire, all'interno dell'esame compiuto su questa prima disposizione, costituita dall'articolo 133 c.p.a., è rappresentato dall'ambito di applicazione della disciplina processuale in esame: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell'articolo 133, lett. e), n. 1, riguarda le controversie inerenti le ipotesi in cui vi siano soggetti chiamati dalla normativa comunitaria, nazionale o regionale ad attivare procedure concorsuali per la scelta del contraente o del socio, nell'ambito dell'affidamento di lavori, servizi, forniture. La formulazione dell'ambito di applicazione della disciplina codicistica riprende quella contenuta nell'articolo 44, comma 3 della legge n. 88 del 2009 e non riportata invece nel decreto legislativo n. 53 del 2010, e testimonia la rilevanza attribuita anche dalla normativa processuale interna, oltre che dal Codice dei contratti pubblici, alle norme comunitarie in presenza di controversie aventi ad oggetto appalti pubblici, a riprova dell'addensarsi in tali assetti negoziali di interessi di valenza pubblicistica, anche se a dimensione sovranazionale.

2. La disciplina codicistica dell’inefficacia del contratto

pubblico

Chiarita ora la collocazione dei poteri del giudice amministrativo nell'ambito di una giurisdizione esclusiva ma comunque “piena”, analizzeremo nei prossimi paragrafi le diverse ipotesi in cui il giudice amministrativo, chiamato ad annullare l'aggiudicazione illegittima, sia

portato a decidere sulla efficacia del contratto pubblico.

2.1. L’inefficacia del contratto nelle ipotesi di violazioni gravi

La prima disposizione del Codice che contempli una ipotesi di dichiarazione di inefficacia del contratto pubblico a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione è costituita dall'articolo 121, rubricato "Inefficacia del contratto nei casi di gravi violazioni". Le ipotesi ivi elencate di gravi violazioni ricomprendono tutti i vizi che nella legge n. 88 del 2009 erano invece distinti nelle prime due categorie di casi contemplate dall'articolo 44, III comma, lettera h), e che già erano stati riuniti in una medesima categoria dal decreto legislativo n. 53 del 2010. Il I comma dell'articolo 121 definisce quali siano le ipotesi di violazioni gravi, individuandone 4. La prima casistica qualificata come violazione grave include le ipotesi in cui "l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163" (articolo 121, I comma, lettera a)). La disposizione in esame qualifica come grave la violazione degli obblighi pubblicitari che devono essere adempiuti per dare legittimamente avvio alla procedura ad evidenza pubblica: a seguito dell'avvenuta delibera a contrarre, la stazione appaltante dovrebbe infatti procedere alla stesura di un bando di gara contenente tutte le informazioni rilevanti per quanto riguarda la partecipazione alla procedura concorsuale e gli elementi essenziali del contratto, operazione che nei casi in questione è mancata. Da ricordare che la stessa pubblicazione del bando di gara è stata resa oggetto di una disciplina puntuale, che trova ora collocazione agli articoli 72-73 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, a riprova della rilevanza di tale fase

nell'ambito della procedura ad evidenza pubblica.

La seconda tipologia di violazioni gravi è indicata dalla lettera b) del I comma della medesima disposizione in esame: sono considerate violazioni gravi, e quindi soggette alla risposta ordinamentale di cui si dirà fra breve, anche le ipotesi in cui "l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo n. 163 del 2006". Si fa qui riferimento ad ipotesi in cui si è avuta una violazione di un obbligo pubblicitario dovuta ad un errato, perché fuori dei casi consentiti, ricorso da parte della stazione appaltante o alla procedura negoziata, in cui l'Amministrazione tratta, con vincoli formali meno stringenti, direttamente con gli operatori economici le caratteristiche del contratto, o all'affidamento diretto del lavoro, servizio e fornitura, realizzabile per le operazioni c.d. Sotto-soglia.

In presenza di una violazione di un obbligo pubblicitario inquadrabile in una delle due categorie appena descritte, il I comma dell'articolo 121 afferma che il giudice amministrativo che annulla l'aggiudicazione definitiva "dichiara l'inefficacia del contratto, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva". Siamo qui di fronte ad una dichiarazione di inefficacia del contratto che il giudice che annulla l'aggiudicazione deve necessariamente disporre allorquando si sia in presenza di una

violazione ai sensi delle lettere a) o b) del I comma dell'articolo 121 c.p.a.. L'inefficacia del contratto, in questi casi, non è però automatica, ma deve essere disposta dal giudice che annulla l'aggiudicazione: in tal senso Cons. Stato Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 458570_,_{che ha affermato}

che "il potere di decidere discrezionalmente" del contratto è attribuito al giudice amministrativo "anche nei casi di violazioni gravi", per cui l'inefficacia del contratto non può essere considerata operante in mancanza di una espressa statuizione giurisdizionale. L'inefficacia del contratto è tuttavia ope legis71_{: il giudice amministrativo è tenuto, in}

presenza del semplice accertamento del verificarsi delle fattispecie previste alle lettere a) e b) del I comma, ed in mancanza degli elementi previsti dal II comma (di cui si dirà prossimamente), a dichiararla, potendo mantenere un potere di scelta solo in ordine alla operatività retroattiva o meno dell'inefficacia stessa, a seconda della gravità della condotta della stazione appaltante, del caso concreto e delle deduzioni delle parti. Non si potrà fare a meno di notare come tali obblighi, il cui inadempimento da parte della P.A. è sanzionato, come si dirà fra breve, in modo deciso dall'articolo 121 c.p.a., costituiscano in teoria pur sempre semplici doveri formali. Nel caso in cui si sia avuta una violazione da parte della stazione appaltante degli obblighi pubblicitari, ma ciò non abbia comunque inciso sulla scelta del contraente, che sarebbe stato il medesimo anche in mancanza della suddetta violazione (per esempio nel caso in cui l'appalto si inserisca in un settore in cui operi una sola impresa), sarebbe logico attendersi l'applicazione dell'articolo 21-octies della legge n. 241 del 1990, in base al quale "il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto

70_{La sentenza è riportata da CUMIN G., Annullamento dell'aggiudicazione definitiva}

e sorte del contratto, in Urbanistica e appalti, 2016, 1, p. 44.

adottato"; essendo salvo il provvedimento, cioè l'aggiudicazione, dovrebbe essere salvo anche il contratto. Tuttavia, gli obblighi pubblicitari in questione sono di importanza capitale nel nuovo regime giuridico relativo alla pubblicità in ambito di avvio delle procedure ad evidenza pubblica. Tale regime risulta essere sempre più plasmato e modellato a tutela di quelli che abbiamo definito essere i nuovi interessi pubblici, fra i quali spicca l'interesse pubblico generale al rispetto dei principi della concorrenza e della pars condicio fra operatori nel mercato europeo, principi che risultano essere corollari delle libertà di circolazione delle professioni, dei servizi, dei capitali e dei lavoratori su cui si regge tale mercato. Non adempiere a tale doveri di pubblicità significa violare non solo norme interne ma principi posti alla base del fisiologico vivere eurounitario. In tal ottica si spiega la scelta del Legislatore interno, in concerto con quello comunitario, di voler considerare le violazioni contemplate alle lettere a) e b) dell'articolo 121 come violazioni gravi, in presenza delle quali il giudice amministrativo è tenuto ad annullare l'aggiudicazione e a dichiarare l'inefficacia del contratto, senza dover procedere ad ulteriori accertamenti se non quelli relativi alla mancanza degli elementi di cui al II comma. Si assicura in tal modo una "tutela piena della concorrenza proprio allorché questa viene platealmente impedita sul piano procedimentale e/o processuale"72_{, permettendo al ricorrente che}

abbia ottenuto l'annullamento dell'aggiudicazione di ottenere la

Nel documento La dichiarazione d'inefficacia del contratto pubblico a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione. (pagine 54-108)