4. L'inefficacia come istituto processuale volto alla realizzazione
4.1. La “tensione” dell’inefficacia alla realizzazione di una tutela
Premesso quanto da ultimo esposto, occorre individuare la ratio della disciplina, ossia capire per quale motivo il Legislatore codicistico abbia voluto (su input comunitario) strutturare un istituto flessibile qual è appunto l'inefficacia, e collegarlo a poteri di valutazione decisamente vasti e penetranti, intestati al giudice amministrativo da norme formulate in termini molto generali (si pensi alla formulazione dell'articolo 121, II comma c.p.a.). In altre parole, occorre individuare quale sia l'oggetto di questo poderoso sistema di tutela strutturato in materia di contenzioso su appalti pubblici. Se la dottrina (minoritaria) sostenitrice di una lettura in senso sostanzialistico delle disposizioni costituite dagli articoli 121 e 122 c.p.a., ritiene che oggetto di tutela della disciplina sia l'interesse pubblico della concorrenza, inteso come interesse distinto da quello del ricorrente, altra parte della dottrina, partendo dalle premesse appena esposte in ordine alla natura processuale dell'inefficacia, offre una differente, interessante soluzione al quesito inerente l'indirizzo teleologico con cui correttamente interpretare le norme da ultimo citate. Secondo
144 VACCARI S., op. cit., p. 300. 145 LIPARI M., op. cit., p. LXXXIX.
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quest'ultima impostazione, le norme del Codice del processo amministrativo paleserebbero una propensione o, per meglio dire, una “tensione”147 del nuovo istituto rappresentato dall'inefficacia verso il
c.d. subentro del ricorrente avverso l'aggiudicazione nella nuova aggiudicazione e nel contratto, ovvero il rinnovo della gara, ove ciò sia obbligatorio. L'inefficacia sarebbe cioè un istituto processuale volto a garantire effettiva e piena tutela giurisdizionale alla posizione del ricorrente-concorrente illegittimamente escluso: la dichiarazione d'inefficacia del contratto costituisce in altre parole uno strumento a cui il giudice amministrativo può ricorrere al fine di far sì che con la sentenza di annullamento dell'aggiudicazione il ricorrente vittorioso possa veramente conseguire il bene della vita che forma oggetto del suo interesse legittimo pretensivo, e cioè l'aggiudicazione e il contratto. L'inefficacia del contratto pubblico sarebbe quindi funzionale148 a
garantire il subentro del ricorrente, ossia il conseguimento da parte di questi dell'aggiudicazione e del contratto, nei casi ovviamente in cui la violazione delle norme sulla procedura ad evidenza pubblica non comporti l'obbligo di rinnovare la gara. La ratio della disciplina dettata dagli articoli 121 e 122 c.p.a. sarebbe quindi quella di garantire al ricorrente una tutela effettiva, che passa non solo dall'annullamento del provvedimento illegittimo, ma dalla rimozione del contratto da questo sorto, poiché proprio il contratto costituisce l'ultimo ostacolo da superare per garantire al ricorrente l'effettivo conseguimento del bene della vita che egli pretende.
La funzionalizzazione dell'istituto dell'inefficacia al soddisfacimento dell'interesse del ricorrente al subentro (nei casi in cui non vi sia obbligo di rinnovare la gara) è una tesi che pare trovare conferma in alcune specifiche disposizioni codicistiche ma anche nella
147 Di tensione al subentro si parla sia in STICCHI DAMIANI E., op. cit., p. 258, sia
in VACCARI S., op. cit., p. 288.
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lettura d'insieme che è possibile fare degli articoli 121, 122 e 124 c.p.a.. Che l'inefficacia costituisca il presupposto indefettibile affinché il ricorrente possa conseguire l'aggiudicazione e il contratto è espressamente stabilito dall'articolo 124, I comma, c.p.a., che afferma che “l'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, I comma e 122”. Inoltre, a sostegno della teoria della funzionalizzazione dell'inefficacia alla garanzia della realizzazione del subentro del ricorrente, interviene anche la constatazione che le norme riguardanti l'inefficacia, mentre fanno più di una volta riferimento alla posizione del ricorrente, non contemplano mai la posizione o l'interesse di cui potrebbe essere portatrice la stazione appaltante. Allo stesso modo, gli articoli 121 e 122 c.p.a. non contemplano la posizione del terzo aggiudicatario illegittimo, e la sua eventuale buona fede. La dottrina149 appare
concorde nel ritenere che la buona fede del terzo aggiudicatario illegittimo non possa rilevare nelle ipotesi di violazioni gravi: la legge non menziona questo elemento, ed inoltre l'articolo 121 c.p.a. si riferisce a violazioni della normativa inerente la procedura concorsuale così palesi (affidamento diretto, omissione della pubblicazione del bando di gara) che risulta difficile in tali casi ipotizzare una buona fede dell'aggiudicatario. Discorso diverso meriterebbe la possibile rilevanza della buona fede del terzo aggiudicatario nelle ipotesi delle altre violazioni, cui si riferisce l'articolo 122 c.p.a.. La norma in questo caso fa riferimento all'interesse delle parti come ulteriore parametro che il giudice deve utilizzare per valutare gli interessi in gioco e gli elementi di fatto presenti nel caso concreto al fine di decidere la dichiarazione d'inefficacia o meno del contratto. Con “interessi delle parti”, il Legislatore ha fatto ricorso ad una “formula ampia e flessibile, che impone di valutare l'eventuale buona fede dell'aggiudicatario, ma senza
149 Si veda STICCHI DAMIANI E., op. cit., pp. 265 e ss.; VACCARI S., op. cit., pp.
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alcun rigido automatismo”150. La conclusione a cui perviene la maggior
parte della dottrina è quindi che la buona fede del terzo aggiudicatario rilevi solo nelle ipotesi di violazioni non gravi, e solo come elemento che, insieme all'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione, allo stato di esecuzione del contratto ecc., concorre a determinare la decisione del giudice in ordine alla sorte del contratto151.
Appare quindi evidente come la posizione del terzo aggiudicatario possa assumere una rilevanza tutt'al più marginale nella vicenda relativa alla sorte del contratto a seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione, al contrario di quella del ricorrente, che invece viene considerata più volte dalle disposizioni codicistiche.
Oltre alla conferma che è possibile trovare attraverso una analisi puntuale della disciplina codicistica, la centralità dell'interesse al subentro del ricorrente nel contenzioso sugli appalti pubblici, e la conseguente funzionalizzazione alla sua realizzazione dell'inefficacia
ex articoli 121 e 122 c.p.a., appaiono anche il logico esito di un lento
ma costante percorso di trasformazione che avrebbe subito il processo amministrativo a partire dall'entrata in vigore della Costituzione repubblicana nel 1948152. Nella Carta costituzionale infatti sono
rinvenibili disposizioni che impongono al Legislatore ordinario di strutturare un processo capace, a qualsiasi livello (quindi anche amministrativo), di garantire una tutela effettiva al ricorrente e ai diritti e agli interessi legittimi di cui egli sia titolare. L'articolo 24 Cost. afferma infatti il principio del diritto ad una tutela giurisdizionale piena ed effettiva; l'articolo 113 Cost. garantisce la tutela giurisdizionale dei
150 LIPARI M., op. cit., p. XCIX.
151 Di diversa opinione appare CINTIOLI F., In difesa del processo di parti (Note a
prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it; al paragrafo 7 si afferma l'idea secondo cui il giudice non potrebbe mai dichiarare nelle ipotesi violazioni non gravi l'inefficacia del contratto quando ciò comportasse “il travolgimento della posizione del terzo in buona fede”.
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diritti e degli interessi legittimi “contro gli atti della pubblica amministrazione”. La necessità di garantire al ricorrente il conseguimento del bene della vita, operazione che impone di travolgere il contratto sorto dall'aggiudicazione annullata, è quindi soddisfatta dallo strumento dell'inefficacia, che realizza i principi fissati dalla Costituzione.
4.2. L’inefficacia: misura processuale satisfattoria ovvero