La frammentazione del concetto di interesse pubblico

Appurato il nuovo peso che l'interesse pubblico è capace di esprimere sul contratto pubblico in presenza di violazioni della disciplina relativa alla procedura concorsuale che si accompagnino a motivi di invalidità del provvedimento di aggiudicazione, è opportuno ora tentare di comprendere in cosa consista, nel sistema normativo

109 vigente, l'interesse pubblico stesso.

La partecipazione della Repubblica italiana alla Comunità europea prima e all'Unione europea dopo ha fatto sì che anche il concetto di interesse pubblico, al pari del modello contrattuale, andasse incontro ad una frammentazione. Tradizionalmente, l'interesse pubblico è da sempre stato inteso secondo una visione che potremmo definire “interna”: il principio democratico espresso dall'articolo 1 Cost. impone che sia la legge interna, frutto delle determinazioni dell'organo espressivo della sovranità popolare, ad individuare di volta in volta quale sia l'interesse pubblico che la P.A., attraverso l'esercizio dei propri poteri, è chiamata a realizzare, anche tramite l'attività negoziale. A questa definizione di interesse pubblico se ne affianca una seconda, quella di interesse pubblico c.d. strumentale: sotto tale denominazione è possibile ricondurre gli interessi pubblici all'imparzialità e al buon andamento, espressi dall'articolo 97 Cost.. Essi sono “funzionali al migliore soddisfacimento dello stesso interesse pubblico finale”120_.

A seguito del recepimento nel nostro ordinamento delle novità normative comunitarie, si è avuto un ampliamento di ciò che può essere considerato interesse pubblico, sì che la nozione sopra vista sembra ormai limitata e superata. Nel panorama odierno anche il rispetto del principio di concorrenza costituisce interesse pubblico: tale principio garantisce infatti l'effettiva operatività della libera circolazione delle merci e delle persone, elemento da cui si è già detto dipende il funzionamento del mercato europeo. Gli ordinamenti interno ed europeo prevedono che tale interesse pubblico alla concorrenza venga tutelato principalmente nella fase di scelta del contraente della P.A. la quale decida di procedere alla stipula di un appalto di lavoro, servizi o forniture: a tal fine è disciplinata una espressa procedura

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concorsuale atta ad assicurare la partecipazione alla gara a tutti gli operatori interessati. Tuttavia, con la direttiva 2007/66/CE, la tutela dell'interesse pubblico della concorrenza si connota di ulteriori caratteristiche: ciò fu rilevato anche dal Consiglio di Stato nel parere del 25 gennaio 2010sullo schema di decreto che poi sarebbe diventato il decreto legislativo n. 53 del 2010. Con la c.d. direttiva Ricorsi si introducono infatti disposizioni che dotano il giudice amministrativo che annulla l'aggiudicazione del potere di dichiarare l'inefficacia del contratto in presenza di violazioni inficianti le fasi cruciali della procedura concorsuale, permettendo di intervenire quindi non solo ex

ante ma anche ex post contro le lesioni cagionate al principio di

concorrenza. Nel quattordicesimo considerando della direttiva sopra citata si afferma infatti che “la privazione di effetti è il modo più sicuro per ripristinare la concorrenza e creare nuove opportunità commerciali per gli operatori economici che sono stati illegittimamente privati della libertà di competere”. A ben vedere, la tutela della concorrenza passa quindi, a detta del Legislatore comunitario, dalla garanzia di una effettiva tutela degli operatori economici che siano stati illegittimamente estromessi dalla possibilità di conseguire l'aggiudicazione. Secondo parte della dottrina, emerge qui la natura affatto peculiare del principio di concorrenza, che rende il corrispondente interesse pubblico, sotteso all'appalto, dotato di struttura anomala rispetto a quello tradizionalmente conosciuto dal nostro ordinamento. Come correttamente rilevato da alcuno121, “anche i

concorrenti alla gara sono portatori di interessi che sono tutelati dalle norme ed assurgono al rango di interesse pubblico”. Non solo quindi il concetto di interesse pubblico, ma anche quello relativo alla titolarità dello stesso va incontro ad una destrutturazione: se, solitamente, “sono pubblici gli interessi che fanno capo al soggetto titolare del potere di

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decidere e non ai destinatari del potere”122_{, in relazione all'interesse}

pubblico della concorrenza siamo in presenza di una titolarità condivisa fra i concorrenti illegittimamente esclusi dalla gara d'appalto. Seguendo tale impostazione, propria della dottrina maggioritaria, nei giudizi avviati in relazione alle violazioni contemplate dagli articoli 121 e 122 c.p.a., l'interesse al rispetto del principio di concorrenza viene fatto valere in sede di decisione sul mantenimento del contratto non come interesse pubblico tradizionale, ma come interesse al subentro del concorrente illegittimamente escluso, senza che ciò tuttavia porti alla perdita della natura pubblicistica di detto interesse. In quest'ottica l'interesse al subentro appare “corollario di ben due valori di forte derivazione comunitaria quale quello della tutela della concorrenza e quello dell'effettività delle pronunzie giurisdizionali”123_.

Altra dottrina ritiene invece che, ferma restando l'avvenuta pubblicizzazione dell'interesse alla tutela effettiva della concorrenza, tale interesse vada comunque distinto dagli interessi privati di cui sono portatori gli operatori economici che hanno partecipato alla procedura concorsuale. Secondo questa impostazione, l'interesse proprio dei concorrenti nella procedura concorsuale consisterebbe nell'interesse all'ottenimento “del bene della vita rappresentato dall'aggiudicazione dell'appalto”124_{e sarebbe ricollegabile a quella che solitamente viene}

definita “concorrenza in senso soggettivo”: essa sarebbe da distinguere con l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza, di dimensione generale, capace di proteggere solo in via indiretta le posizioni degli operatori economici.

In conclusione, su alcuni aspetti gli interpreti paiono comunque concordi: l'interesse pubblico incide, a livello processuale o a livello

122 _{FOLLIERI E., op. cit., p. 1070.}

123 _{STICCHI-DAMIANI E., op. cit., p. 262.} 124 _{LOPILATO V., op. cit., p. 1330.}

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sostanziale, sul contratto che segue l'aggiudicazione. E' interesse pubblico anche l'interesse alla tutela della concorrenza: di esso si discute la sua coincidenza o meno con gli interessi propri dei partecipanti alla gara di appalto. Ad ogni modo, il modello tradizionale di interesse pubblico appare superato, e per quanto riguarda l’oggetto su cui insiste, e per quanto riguarda la sua titolarità. Inoltre, la dottrina appare concorde anche sul fatto che la vicenda contemplata dagli articoli 121 e 122 c.p.a. abbia subito, a partire dal 2007, un processo di pubblicizzazione: l'interesse pubblico deve essere valorizzato e tenuto in considerazione dal giudice chiamato ad esercitare i poteri conferitigli dalle disposizioni codicistiche citate. Tali conclusioni costituiscono anche il punto di partenza dei due distinti orientamenti dottrinali che, qualificando l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza ora quale interesse pubblico metaindividuale, ora come interesse proprio del ricorrente contro l'aggiudicazione, arrivano ad offrire letture diametralmente opposte della disciplina strutturata dagli articoli 121 e 122 del c.p.a.. Di esse si effettuerà approfondita analisi nei prossimi paragrafi.

3. L'inefficacia come nullità-sanzione, conseguenza della