3. L'inefficacia come nullità-sanzione, conseguenza della
3.3. Le implicazioni sul piano processuale della teoria
Ritenere che l'inefficacia contemplata dagli articoli 121 e 122 c.p.a. sia in realtà una nullità speciale ha delle conseguenze anche da un punto di vista processuale. Innanzitutto, la nullità generica contemplata dal Codice civile può essere rilevata anche d'ufficio dal giudice (articolo 1421 c.c.). In relazione all'inefficacia contemplata dalle norme del Codice del processo amministrativo, parte della dottrina133
non esclude che il potere d'intervento sul contratto del giudice amministrativo possa essere considerato officioso nelle ipotesi sub articolo 121 c.p.a.; tuttavia, appare evidente come la natura officiosa di detto potere debba essere esclusa nelle ipotesi sub articolo 122 c.p.a., per le quali è previsto espressamente che la domanda di subentro
133 Si veda sul punto LIPARI M., op. cit., p. XCVIII, in cui si legge che, nelle ipotesi
di gravi violazioni, non è da escludersi che “il giudice, anche in assenza di domanda di parte” sia tenuto a dichiarare “l'inefficacia del contratto, a meno che non accerti la sussistenza di esigenze imperative che impongano la
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presentata dal ricorrente costituisca, insieme alla non doverosità di rinnovare la gara, presupposto per poter arrivare alla dichiarazione d'inefficacia del contratto pubblico. Appare quindi forzata l'affermazione di alcuno134 di considerare l'inefficacia del contratto
pubblico una nullità-sanzione ed in quanto tale rilevabile d'ufficio dal giudice amministrativo.
Altro corollario che discenderebbe dal considerare l'inefficacia come nullità sarebbe costituito dalla regola secondo cui il giudizio sulla validità del contratto ha il carattere dell'autonomia. Nel Codice del processo amministrativo, il giudizio sull'efficacia del contratto attivato ai sensi degli articoli 121 e 122 non ha mai natura autonoma, in quanto esso si collega sempre ad un giudizio di legittimità sull'aggiudicazione. Il Codice infatti, in linea con il decreto legislativo n. 53 del 2010, ripropone la c.d. pregiudiziale amministrativa: l'inefficacia del contratto pubblico può essere dichiarata solo dal “giudice che annulla l'aggiudicazione” (articolo 121, I comma e 122, I comma, c.p.a.). Tale formulazione sembrerebbe escludere la possibilità di promuovere un giudizio autonomo sulla validità del contratto, operazione che invece dovrebbe essere possibile se l'inefficacia fosse davvero una tipologia di nullità. A tale rilievo, la dottrina che adotta la lettura in chiave sostanzialistica delle disposizioni codicistiche in esame ribatte rilevando come talvolta gli istituti civilistici subiscano delle variazioni allorquando se ne faccia uso in campo amministrativo. Come rilevato da alcuno135, anche il diritto al risarcimento del danno ex
articolo 2043 c.c. può essere riconosciuto solo a seguito dell'impugnazione del provvedimento amministrativo che ha cagionato
134 LOPILATO V., op. cit., p. 1356, in cui si legge che “per quanto l'esistenza di una
pluralità di categorie contrattuali abbia portato alla frammentazione anche dello statuto della nullità contrattuale, costituisce un dato costante (omissis) la previsione del potere del giudice di rilevare d'ufficio la nullità”.
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il pregiudizio. Non sarebbe quindi da escludere la possibilità di considerare l'inefficacia come nullità pur in presenza di un meccanismo, quello della pregiudiziale amministrativa, che blocchi la possibilità di promuovere il relativo giudizio in via autonoma, in quanto, come osservato, “la presenza di una parte pubblica può giustificare che l'attuazione delle obbligazioni nascenti da contratto o da fatto illecito si svolga secondo modalità parzialmente diverse da quelle propriamente privatistiche”136.
Proseguendo nella disamina delle conseguenze che dal punto di vista processuale discenderebbero dall'adozione del modello inefficacia-nullità speciale, occorre adesso soffermarsi sulla natura che dovrebbe avere la sentenza con cui si dichiara (o meno) l'inefficacia del contratto. Si è detto come l'impostazione in esame porti a qualificare l'inefficacia ex articoli 121 e 122 c.p.a. come una inefficacia in senso lato, cioè come una inefficacia che discende da un contratto invalido. Poiché quindi il contratto pubblico sarebbe da considerare viziato fin dalla sua genesi, in quanto appunto nato da una procedura concorsuale illegittima che ha portato alla lesione dell'interesse pubblico alla concorrenza, il quale invece deve essere garantito all'interno dell'assetto negoziale, in base alle nuove norme imperative introdotte con la direttiva Ricorsi, logica vorrebbe che la sentenza con cui il giudice amministrativo statuisce in ordine al travolgimento dell'appalto avesse natura dichiarativa. A conferma di ciò deporrebbe il dato testuale delle norme codicistiche citate: in esse si legge infatti che il giudice che annulla l'aggiudicazione “dichiara” (articolo 121, I comma, c.p.a.) o “stabilisce se dichiarare” (articolo 122, I comma, c.p.a.) l'inefficacia del contratto. Tuttavia, ritenere che la sentenza con cui il giudice amministrativo decide sulla sorte del contratto abbia natura dichiarativa rappresenta una conclusione difficilmente
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condivisibile alla luce della struttura del giudizio delineata dagli articoli 121 e 122 c.p.a.. Se veramente il contratto fosse affetto da una inefficacia in senso lato, e fosse quindi invalido, sarebbe impossibile pensare che esso possa in alcuni casi rimanere efficace, eventualità che invece abbiamo visto essere ammessa e nell'articolo 121 e con maggiore evidenza nell'articolo 122 c.p.a.. In altri termini, se l'inefficacia costituisse una forma di nullità-sanzione del contratto, discendente dall'accertamento di lesioni dell'interesse pubblico della concorrenza cagionate da violazioni commesse nella fase ad evidenza pubblica, essa dovrebbe rappresentare un effetto automatico dell'annullamento dell'aggiudicazione definitiva. Così tuttavia non è giacché, come giustamente rilevato da certa dottrina, nelle ipotesi contemplate dal c.p.a. “l'inefficacia deriva sempre da una apposita statuizione del giudice”137. Sul punto abbiamo visto (Cap. II) concorde
anche Cons. Stato Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4585138, che affermò che
"il potere di decidere discrezionalmente" del contratto è attribuito al giudice amministrativo "anche nei casi di violazioni gravi”. Inoltre non può essere dimenticato il fatto che l'inefficacia del contratto si collega pur sempre ad una sentenza di annullamento dell'aggiudicazione, frutto di un ricorso proposto dal concorrente illegittimamente escluso dall'aggiudicazione, che fa valere quindi un interesse pretensivo, il quale non può essere strutturalmente soddisfatto con una sentenza dichiarativa. Alla luce di queste considerazioni, appare evidente come la sentenza con cui il giudice dichiara l'inefficacia del contratto abbia in realtà tutti i caratteri della sentenza costitutiva. In tal senso si esprime anche molta della giurisprudenza amministrativa di primo grado, di cui si fornirà alcuni esempi nel paragrafo successivo. Sul punto alcuno139 fra i sostenitori della teoria della natura sostanziale
137 LIPARI M., op. cit., p. XCV.
138 Citata da CUMIN G., op. cit., pp. 42 e ss.
139 Si veda LOPILATO V., op. cit., p. 1354, in cui si legge che “in presenza delle
nuove forme di nullità, in ragione dei complessi accertamenti richiesti al giudice, l'azione giudiziale ha una valenza costitutiva”.
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dell'inefficacia ha tuttavia ribattuto affermando che proprio perché quella contemplata dagli articoli 121 e 122 c.p.a. rappresenta una nuova tipologia di nullità non è da escludersi che essa possa essere accertata tramite una sentenza costitutiva.
Infine, occorre ricordare che considerare l'inefficacia un vizio incidente sulla validità del contratto porta a qualificare il regime strutturato dalle disposizioni codicistiche come un regime di carattere sostanziale: da ciò deriverebbe l'esclusione della sua applicazione ai giudizi in corso, cosa che invece sarebbe possibile ove qualificassimo il regime come avente natura processuale.
In conclusione, la teoria testé illustrata ha il pregio di valorizzare quello che forse è veramente l'elemento che il Legislatore codicistico ha voluto innalzare a “bussola” per l'esercizio dei molti poteri che sono intestati al giudice amministrativo dagli articoli 121 e 122 c.p.a.: si fa riferimento all'interesse pubblico, che nell'impostazione da ultimo esposta diventa parametro per la valutazione non solo della legittimità della procedura concorsuale, ma anche della validità del contratto pubblico, secondo quanto affermato dalle norme imperative dello statuto giuridico riconducibile al c.d. ordine pubblico economico. Tuttavia, tale lettura delle disposizioni codicistiche presta il fianco a due ordini di critiche, di carattere rispettivamente sistematico e concettuale. Innanzitutto, si è detto come risulti difficile parlare di nullità in mancanza di una possibile configurazione di un giudizio autonomo sull'efficacia del contratto pubblico, giacché esso dipende sempre dal previo instaurarsi di un contenzioso sulla legittimità del provvedimento di aggiudicazione. Inoltre, è arduo porre in dubbio la natura costitutiva della sentenza con cui il giudice dichiara l'inefficacia del contratto: ciò porta a ritenere che l'inefficacia sia
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effettivamente uno strumento ibrido, di natura processuale, non accostabile alle tradizionali figure civilistiche, con cui è possibile incidere dall'esterno sul contratto allorquando ciò costituisca, secondo la valutazione del giudice, un corretto effetto processuale da far discendere dall'annullamento dell'aggiudicazione, alla luce delle peculiarità e degli interessi in gioco nel caso concreto. Da un punto di vista concettuale, appare inoltre non propriamente corretto ritenere che l'interesse pubblico alla cui tutela risultano finalizzati la direttiva Ricorsi ed il Codice del processo amministrativo coincida esclusivamente con l'interesse alla tutela della concorrenza: come correttamente rilevato da alcuno140, il contratto d'appalto pubblico si
inserisce in un contesto in cui sono presenti plurimi interessi pubblici, quali l'interesse “all'economicità ed efficienza della P.A., l'interesse alla scelta del giusto contraente ecc.”.