La presa di posizione della Corte di Cassazione in ordine

sorte del contratto

Con l'intervento di Cass. Civ., SS. UU., 28 dicembre 2007, n. 27169 infatti, il Giudice di legittimità prese posizione, “con effetti dirompenti” 46 _{, relativamente al riparto delle giurisdizioni}

amministrativa e civile nella materia inerente alla sorte del contratto pubblico nato da una procedura concorsuale viziata: come ebbe a dire la dottrina, il nuovo orientamento fatto proprio dalla Corte di Cassazione avrebbe riportato indietro l'orologio del tempo47_{. Le}

Sezioni Unite infatti rifiutavano qualsiasi teoria fin qui esposta in ordine alla qualificazione della sorte del contratto, a prescindere dalla soluzione via via prospettata (annullabilità, nullità, caducazione

46 _{BECCARI D., op. cit., p. 753.}

47 _{In tal senso MARTINO S., Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto}

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automatica o inefficacia che fosse): ciò che in tali orientamenti veniva criticato dal Giudice di legittimità era che essi altro non erano che tentativi diversi per riuscire a configurare quel “ponte” (cui si accennava all'inizio del paragrafo) fra procedura ad evidenza pubblica e contratto, al fine di riuscire a ricondurre il potere di decidere sul travolgimento o meno dell'assetto negoziale in capo al giudice amministrativo. Secondo la Cassazione, invece, la tesi Gianniniana restava valida e operante: la stipulazione del contratto operava una cesura nettissima, al pari di uno “spartiacque” (così si dice a pagina 14 della sentenza), fra quello che era avvenuto prima e ciò che stava per prendere le mosse, indi per cui era da rigettare la possibilità di prevedere vie attraverso cui vizi della procedura pubblicistica, rinvenuti successivamente alla stipula, potessero riverberare i propri effetti sul contratto, rendendolo inefficace, o traducendosi in motivi di nullità o annullabilità. Era quindi anche da escludersi che il giudice amministrativo potesse arrivare in qualche modo ad essere investito di questioni relative al contratto, le quali spettavano al giudice ordinario. Sul punto la Corte si esprimeva in maniera chiara: si legge nella sentenza che “nella materia il criterio di riparto delle giurisdizioni non è fondato sul grado ed i profili di connessione tra dette disfunzioni ed il sistema delle invalidità-inefficacia del contratto; e neppure sulla tipologia delle sanzioni civilistiche che dottrina e giurisprudenza di volta in volta gli riservano” (Cass. Civ., SS. UU., 28 dicembre 2007, n. 27169, cit.). La Cassazione riaffermava quindi una divisione delle giurisdizioni amministrativa e civile basata su una netta distinzione delle materie. Si riteneva infatti che la normativa relativa alla procedura ad evidenza pubblica rappresentasse solo una disciplina strutturata per procedimentalizzare l'esercizio dell'azione amministrativa in tema di aggiudicazione del lavoro, servizio o fornitura, e finalizzata al perseguimento e tutela dell'interesse pubblico. A tale procedura seguiva poi il contratto, negozio squisitamente

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privatistico, la decisione delle cui controversie spettava al giudice ordinario. Alla base di tale impostazione, la Cassazione pose una interpretazione inedita del dato normativo, sopra citato, costituito dall'articolo 6 della l. n. 205 del 2000: con tale disposizione infatti venivano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture ma, poiché era da ritenersi che il contratto fosse un elemento successivo alla procedura, era da concludersi che in base a tale norma la competenza a statuire giudizialmente su di esso spettasse al giudice ordinario. Il Legislatore del 2000 aveva quindi semplicemente voluto definire e non ampliare la giurisdizione esclusiva della giurisdizione amministrativa. Tale lettura operata dalla Cassazione trovava conforto anche in una interpretazione che era stata data da parte della giurisprudenza all'articolo 23-bis della l. n. 1034 del 1971. Tale disposizione, che strutturava un rito speciale dinanzi al giudice amministrativo per le controversie relative all'affidamento di lavori, servizi e forniture da parte di un ente pubblico, sembrava muoversi sulla stessa lunghezza d'onda dell'articolo 6 sopra citato come interpretato dalla Cassazione, in quanto sembrava ricognitivo di una competenza del giudice amministrativo già esistente, e non espansivo della stessa. L'interpretazione fatta propria dal Giudice di legittimità nella sentenza del 2007 risultava essere costituzionalmente orientata, in quanto conforme con la presa di posizione del 2004 della Consulta in ordine alla legittimità di alcune parti del decreto legislativo n. 80 del 1998 citato, in cui si definirono i limiti tracciati alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Corte Cost. 6 luglio 2004, n. 204 sostenne infatti che “la materia dei pubblici servizi possa formare oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, se, e solo se, in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo”: la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è da

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ritenersi quindi connessa solo alle controversie inerenti la procedura di affidamento, in quanto solo in questo momento la P.A. agisce con schemi autoritativi. Poiché l'articolo 6 della legge n. 205 del 2000 ha ad oggetto la stessa materia su cui era intervenuto l'articolo 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, disposizione che ha provocato l'intervento della Consulta in questione, è da ritenersi che i principi espressi dalla sentenza n. 204 del 2004 valgano anche per la legge del 2000. In conclusione, quindi, le Sezioni Unite, con la sentenza n. 27169 del 2007, prevedevano che il travolgimento del contratto, fosse esso dovuto a nullità, inefficacia o annullamento, potesse essere disposto solo dal giudice ordinario, competente a decidere in materia in quanto la controversia si riteneva essere posta fuori dall'ambito in cui la P.A. agisce con poteri autoritativi o con strumenti ad essi alternativi (accordi amministrativi integrativi o sostitutivi di provvedimento, ai sensi dell'articolo 11 della legge n. 241 del 1990, fra cui peraltro si è visto parte della dottrina riconduceva i contratti pubblici), e cioè fuori dalla procedura pubblicistica. Pur riconoscendo che sussistesse una “conseguenzialità necessaria” (parole presenti nella sentenza) fra procedura ad evidenza pubblica e contratto, era indubbio per la Corte che la sorte di quest'ultimo rappresentasse un fenomeno che rientrasse interamente nell'ambito di applicazione del Codice civile.

La presa di posizione della Cassazione fu successivamente confermata da Cass. Civ., SS. UU., 18 luglio 2008, n. 19805 (Rg e Associati s.r.l. c. Ministero dell'Ambiente e della tutela del Territorio e del Mare)48_{, la quale riaffermò che “spetta al giudice ordinario la}

giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia, ovvero l'annullamento, del contratto di appalto pubblico di servizi” (citato da sentenza). Nelle

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controversie riguardanti il mantenimento dell'assetto negoziale la cui aggiudicazione fosse venuta meno, per la Corte sono in gioco solo situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi, e gli istituti applicabili sono sottoposti tutti al regime di diritto comune.

2.5. Le conseguenze della decisione della Cassazione del 2007 in