3. La confisca nella dimensione sovranazionale
3.1. Gli “auspici” della normativa internazionale: confisca per equivalente e distorsioni probatorie
Nell’ambito dell’ONU, in prima battuta, si sceglie di “inseguire” i proventi del narcotraffico, “riconoscendo i legami tra il traffico illecito (di stupefacenti) ed altre attività criminali organizzate correlate, che minano i fondamenti della legittima economia e minacciano la stabilità, la sicurezza e la sovranità degli Stati”87: la Convenzione delle Nazioni Unite contro il traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope, adottata a Vienna il 19 dicembre 1988, integra la previsione dell’art. 37 della Convenzione unica sugli stupefacenti, ratificata a New York il 30 marzo 1961, che limitava la confisca all’oggetto del reato – le sostanze stupefacenti – e all’instrumentum
sceleris, ed introduce, con il suo art. 588, l’apprensione c.d. value based
(ovvero, per equivalente) dei prodotti del reato, istituto certamente innovativo89, ma all’epoca non sconosciuto a taluni ordinamenti, come
87 Dalla traduzione in lingua italiana della Convenzione delle Nazioni Unite contro il
traffico illecito di sostanze stupefacenti e psicotrope, adottata a Vienna il 19 dicembre 1988, reperibile all’indirizzo: https://www.admin.ch/opc/it/classified- compilation/20051908/201204050000/0.812.121.03.pdf.
88
Art. 5, “Confisca”: “1. Ciascuna Parte adotta i provvedimenti che si rivelano necessari per consentire la confisca: a) dei prodotti derivanti da reati stabiliti in base al paragrafo 1 dell’articolo 3 o di beni il cui valore corrisponde a quello di tali prodotti; b) degli stupefacenti, sostanze psicotrope, materiali ed attrezzature o altri strumenti utilizzati o destinati ad essere utilizzati in qualunque modo per i reati stabiliti conformemente con il paragrafo 1 dell’articolo 3. […] 6. a) Se determinati prodotti sono stati trasformati o convertiti in altri beni, detti beni possono essere oggetto delle misure di cui al presente articolo in luogo ed in sostituzione di questi prodotti; b) se dei prodotti sono stati mischiati a beni acquisiti lecitamente, tali beni, fatto salvo ogni potere di confisca o di congelamento, possono essere confiscati fino a concorrenza del valore stimato dei prodotti che vi sono stati mischiati; c) i redditi ed altri benefici derivanti: i) dai prodotti, ii) dai beni nei quali questi prodotti sono stati trasformati o convertiti, oppure iii) dai beni ai quali sono stati mischiati dei prodotti, possono altresì essere oggetto delle misure di cui al presente articolo nella stessa maniera e nella stessa misura dei prodotti”.
89 VERGINE, Francesco, Le moderne sanzioni patrimoniali tra fonti di natura
internazionale e legislazione interna, in BARGI-CISTERNA-ALFONSO, op. cit.,
vol. I, pag. 349, lo definisce “strumento confiscatorio caratterizzato da profili di originalità”; secondo MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, op. cit., pag. 66, “emerge già una diversa e più moderna coscienza delle possibilità di utilizzazione dello strumento confiscatorio”.
quello tedesco, dal cui Wertersatzverfall la normativa sovranazionale trae probabilmente ispirazione90.
Lo stesso art. 5, inoltre, ammette che ciascuno Stato prenda in considerazione “l’ipotesi di invertire l’onere di prova per quanto concerne l’origine lecita dei prodotti presunti o di altri beni che possono essere oggetto di una confisca, nella misura in cui ciò sia conforme con i principi della sua legislazione interna e con la natura della procedura giudiziaria e delle altre procedure”, secondo una formula che si ripeterà in numerosi atti internazionali successivi, e che all’Italia, dove vige già l’art. 2 ter, non dice nulla di nuovo91
. In proposito, Di Chiara92 osserva che:
La soglia cui si spingono gli strumenti convenzionali elaborati sotto l’egida delle Nazioni unite si mostra, dunque, particolarmente avanzata: allo scopo di incentivare la transnazionalità delle misure ablative dei proventi di reato si formula ex professo l’auspicio che, in sede di delibazione della domanda proveniente dall’estero, il singolo Stato parte possa predisporre strumenti normativi atti a facilitarne l’accoglibilità, non solo abbassando la soglia del substrato probatorio ai fini dell’adozione della misura ma, addirittura, rimodellandolo secondo il modulo della prova invertita.
La consapevolezza che gli ingenti profitti derivanti dal traffico di droga consentono alle organizzazioni criminali transnazionali di “penetrare, contaminare e corrompere la struttura dei Governi, le attività economiche lecite e la società a tutti i livelli, viziando così lo
90 MAZZACUVA, op. cit., pag. 219.
91 Si veda TONA, Giovanbattista, La confisca nella legislazione in materia di
criminalità organizzata: normativa italiana e diritto europeo, in Il merito, ed.
settembre 2005, n. 9, pag. 50 e ss.: “Nello studio e nella formulazione di normative idonee a semplificare l’onere della prova sull’origine illecita dei patrimoni, l’Italia ha fatto da apripista e, assumendosi il rischio di elaborare disposizioni spesso problematiche sul piano delle garanzie giurisdizionali, ha forgiato strumenti efficaci nel colpire la criminalità nei beni a sua disposizione, presi poi ad esempio dalle convenzioni internazionali”.
92 DI CHIARA, Giuseppe, Modelli e standard probatori in tema di confisca dei
proventi di reato nello “spazio giudiziario europeo”: problemi e prospettive, in Il Foro Italiano, 2002, II, pag. 263 e ss.
sviluppo sociale ed economico, distorcendo il corso della giustizia e minando le fondamenta degli Stati”93
, è ribadita nel 1990 dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite, riunita in sessione straordinaria: nel Political Declaration and Global Programme of
Action94 dedicato alla produzione, allo scambio, al traffico ed alla distribuzione di droghe e sostanze psicotrope, si rivolge agli Stati un accorato invito all’implementazione della Convenzione di Vienna ed alla conclusione di accordi sul rintracciamento, il congelamento il sequestro e la confisca dei beni e dei proventi “derivati da, usati in o destinati al” traffico illecito di droga95
.
Nello stesso anno, un ulteriore, incisivo, contributo all’adeguamento degli Stati alla Convenzione proviene dalle quaranta raccomandazioni in materia di riciclaggio emanate dal Gruppo d’azione finanziaria internazionale (GAFI o FATF), tra le quali ci riguarda quella intitolata “Mesures provisoires et confiscation”, dove si prevede, oltre alla confisca dei beni riciclati, dei proventi che ne derivano e degli strumenti utilizzati o destinati ad essere utilizzati per realizzare una qualsivoglia ipotesi di riciclaggio, anche la confisca “des biens de
valeur correspondante” 96.
93
“Political Declaration and Global Programme of Action adopted by the General
Assembly at its seventeenth special session, devoted to the question of international co-operation against illicit production, supply, demand, trafficking and distribution of narcotic drugs and psychotropic substances”, 8th plenary meeting, 23 February
1990. Così il testo originale: “Noting that the large financial profits derived from
illicit drug trafficking and related criminal activities enable transnational criminal organizations to penetrate, contaminate and corrupt the structure of Governments, legitimate commercial activities and society at all levels, thereby vitiating economic and social development, distorting the process of law and undermining the foundations of States”.
94 Reperibile all’indirizzo: http://www.un.org/documents/ga/res/spec/aress17-2.htm. 95 Global Programme of Action, cit., II, D, 2, 62.
96
Le quaranta raccomandazioni GAFI, approntate nel 1990, vengono revisionate dapprima nel 1996, successivamente nel 2003, e aggiornate nel 2012 (le c.d. “Nuove quaranta raccomandazioni”). Ad esse si aggiungono, nel 2001, otto raccomandazioni speciali in materia di finanziamento del terrorismo, che divengono nove nel 2004. Riportiamo, in parte, il testo originale della raccomandazione “Mesures provisoires
et confiscation”, nella formulazione del 1990 (da http://www.fatf-gafi
.org/media/fatf/documents/ recommendations/pdfs/ Recommandations %20GAFI %201990.pdf): “Les pays devraient, en tant que de besoin, adopter des mesures
Ancora nel 1990, l’art. 18 dell’UN Model Treaty on Mutual
Assistance in Criminal Matters, nell’esortare gli Stati alla
cooperazione in materia di confisca o di congelamento dei proventi illeciti97, ha cura di precisare, sin dal par. 1, che ‹‹“proceeds of crime”
means any property suspected, or found by a court, to be property directly or indirectly derived or realizedas a result of the commission of an offence or to represent the value of property and other benefits derived from the commission of an offence››: la previsione, anche in
questo caso, della confisca per equivalente, la rilevanza del mero sospetto di derivazione illecita e il depotenziamento del presupposto eziologico (potendo trattarsi anche di surrogati ed utilità “indirettamente” derivate dall’offesa) rappresentano i primi segni di una tendenza delle discipline sovranazionali in materia di confisca – sia internazionali, sia europee, come si dimostrerà – ad indulgere a facilitazioni applicative, principalmente per ragioni di efficienza nella cooperazione.
Procedendo diacronicamente, si incontra la Convenzione OCSE sulla lotta alla corruzione dei pubblici ufficiali stranieri nelle operazioni economiche internazionali, siglata a Parigi il 17 dicembre 199798 in risposta alle allarmanti dimensioni del fenomeno corruttivo già evidenziate dalla raccomandazione del Consiglio dei Ministri OCSE sulla corruzione nelle transazioni commerciali internazionali del
législatives, afin que leurs autorités compétentes soient en mesure de confisquer les biens blanchis, les produits en découlant, ainsi que les instruments utilisés ou devant l’être pour commettre toute infraction de blanchiment, ou encore des biens de valeur correspondante. De telles mesures devraient permettre : (1) d’identifier, retrouver et estimer les biens faisant l’objet d’une mesure de confiscation ; (2) de mettre en oeuvre des mesures provisoires, tels le gel et la saisie, afin de faire obstacle à toute transaction, transfert ou cession de tels biens, et (3) de prendre toutes mesures d’enquête appropriées. […]”.
97 Par. 5: “The requested State shall, to the extent permitted by its law, give effect to
or permit enforcement of a final order forfeiting or confiscating the proceeds of crime made by a court of the requesting State or take other appropriate action to secure the proceeds following a request by the requesting State”.
Il testo dell’atto è disponibile all’indirizzo https://www.unodc.org/pdf/model _treaty_mutual_assistance_criminal_matters.pdf.
98
Per il testo integrale della Convenzione si rinvia a https://www.admin.ch /opc/it/federal-gazette/1999/4784.pdf.
27 maggio 199499, e confermate dalla Settima e dalla Ottava Conferenza internazionale sulla corruzione, tenutesi, rispettivamente a Pechino nel 1995 e a Lima nel 1997100.
In particolare, l’art. 3. par. 3, disponendo che ‹‹ciascuna Parte deve adottare le misure necessarie affinché la “tangente” e i proventi derivanti dalla corruzione di un pubblico ufficiale straniero, o beni il cui valore corrisponde a quello di tali proventi, siano soggetti a sequestro e a confisca o affinché sanzioni pecuniarie di simile effetto siano applicabili››, equipara, ai fini dell’obbligatorietà del provvedimento ablatorio, le nozioni di prezzo e profitto della corruzione, e ribadisce la praticabilità della confisca per equivalente.
Nel pieno della sua “stagione” delle ipotesi speciali101, l’Italia si
adegua a queste previsioni con la l. 29 settembre 2000, n. 300, che introduce nel codice penale il nuovo art. 322 ter (di cui si è già detto)
102
.
Nella direzione del contrasto alla crimine organizzato, precipuamente nella sua dimensione transnazionale, si muove la Convenzione ONU firmata a Palermo il 15 novembre 2000, che – per quel che qui ci interessa – all’art. 12103 richiede agli Stati membri di
99
“Considering that bribery is a widespread phenomenon in international business
transactions, including trade and investment, raising serious moral and political concerns and distorting international competitive conditions; Considering further that all countries share a responsibility to combat bribery in international business transactions, however their nationals might be involved” (in http://www.oecd.
org/daf/anti-bribery/anti-briberyconvention/1952622.pdf).
100 MAUGERI, Le moderne sanzioni patrimoniali, op. cit., pag. 591. 101
V. nota 25.
102 V. supra, par. 1, Il “fermento” delle ipotesi speciali.
103 Articolo 12 (“Confisca e sequestro”): “1. Gli Stati Parte adottano, nella più ampia
misura possibile nell’ambito dei loro ordinamenti giuridici interni, le misure necessarie a consentire la confisca di: (a) Proventi di reato derivanti da reati di cui alla presente Convenzione o beni il cui valore corrisponde a quello di tali proventi; (b) Beni, attrezzature e altri strumenti utilizzati o destinati ad essere utilizzati per la commissione di reati di cui alla presente Convenzione. 2. Gli Stati Parte adottano le misure necessarie per consentire l’identificazione, la localizzazione, il congelamento o il sequestro di qualsiasi elemento di cui al paragrafo 1 del presente articolo ai fini di un’eventuale confisca. 3. Se il provento di reato è stato trasformato o convertito, in tutto o in parte, in altri beni, tali beni possono essere oggetto di misure di cui al presente articolo al posto del provento. 4. Se il provento di reato è stato confuso con beni acquisiti da fonte legittima, tali beni, senza pregiudizio per i poteri di
adottare, “to the greatest extent possible”, le misure necessarie a consentire la confisca dei proventi o del loro valore, degli strumenti “utilizzati o destinati ad essere utilizzati per la commissione di reati di cui alla presente Convenzione”, nonché, dei beni in cui i proventi del reato siano stati trasformati o con cui siano stati confusi e delle utilità derivate dai proventi o dai surrogati, dimostrando una notevole disinvoltura nell’affievolire il nesso di pertinenzialità dei beni oggetto di ablazione, fino ad annullarlo. L’Italia, con l. 16 marzo 2006, n. 146 (“Ratifica ed esecuzione della Convenzione e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall’Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001”), si limiterà a prevedere, per i reati caratterizzati dalla transnazionalità, la confisca obbligatoria del prodotto, profitto o prezzo del reato, e, ove non sia possibile, “la confisca di somme di denaro, beni od altre utilità di cui il reo ha la disponibilità, anche per interposta persona fisica o giuridica, per un valore corrispondente a tale prodotto, profitto o prezzo”.
Nell’ambito del succitato art. 12 rileva, poi, la previsione del par. 7, secondo cui, sulla scorta del già esaminato art. 5 della Convenzione di Vienna, “gli Stati Parte possono considerare la possibilità di richiedere che il reo dimostri l’origine lecita dei presunti proventi di reato o altri beni che possono essere oggetto di confisca”.
Considerazioni analoghe a quelle svolte per l’art. 12 della Convenzione di Palermo possono valere, in ragione della similarità della formulazione normativa, anche per l’art. 31 della Convenzione di Merida contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 31 ottobre 2003: la norma in esame, da un lato,
congelamento o sequestro, possono essere confiscati fino al valore stimato del provento di reato. 5. Gli incassi o altri vantaggi derivati dal provento di reato, da beni nei quali il provento di reato è stato trasformato o convertito o da beni con i quali il provento di reato è stato confuso, possono anche essere oggetto delle misure di cui al presente articolo, allo stesso modo e nella stessa misura del provento di reato. […]”. Il testo integrale della Convenzione di Palermo è reperibile all’indirizzo https://uif.bancaditalia.it/normativa /norm-antiricic/convenzioni/conv-palermo.pdf.
prevede, accanto alla confisca degli instrumenta sceleris e dei proventi, anche la confisca per equivalente di beni il cui valore corrisponde a quello dei proventi, nel solco di una ormai consolidata tradizione internazionale, e altresì la confisca dei surrogati e delle “entrate o gli altri vantaggi tratti da tali proventi del crimine, dai beni nei quali i proventi sono stati trasformati o convertiti o dai beni ai quali i proventi sono stati mischiati”104; dall’altro, legittima, ancora una volta, scelte interne orientate nel senso dell’inversione dell’onere della prova, dichiarando che “gli Stati Parte possono esaminare la possibilità di esigere che l’autore di un reato dimostri l’origine illecita dei presunti proventi del crimine o di altri beni confiscabili”.
Merita, poi, una riflessione specifica l’art. 54, che, nel sancire obblighi di cooperazione internazionale a fini di confisca, arriva a delineare una figura di confisca senza condanna per i “casi in cui l’autore del reato non possa essere penalmente perseguito per morte, fuga o assenza ovvero in altri casi opportuni”, del tutto innovativa sul
104 Art. 31 (“Congelamento, sequestro e confisca”): “1. Ciascuno Stato Parte prende,
nella maggiore misura possibile nell’ambito del proprio sistema giuridico interno, le misure necessarie per permettere la confisca: a) dei proventi del crimine provenienti da reati stabiliti conformemente alla presente Convenzione o di beni il cui valore corrisponde a quello dei proventi; b) dei beni, materiali o altri strumenti utilizzati o destinati ad essere utilizzati per i reati stabiliti conformemente alla presente Convenzione. […] 4. Se i proventi del crimine sono stati trasformati o convertiti, in parte od in tutto, in altri beni, questi ultimi possono essere oggetto delle misure di cui al presente articolo in luogo di detti proventi. 5. Se i proventi del crimine sono stati mischiati a beni legittimamente acquisiti, tali beni, fatto salvo ogni potere di congelamento o sequestro, sono confiscabili a concorrenza del valore stimato dei proventi che vi sono stati mischiati. 6. Le entrate o gli altri vantaggi tratti da tali proventi del crimine, dai beni nei quali i proventi sono stati trasformati o convertiti o dai beni ai quali i proventi sono stati mischiati possono inoltre essere oggetto delle misure di cui al presente articolo, allo stesso modo e nella stessa misura dei proventi del crimine. […]”.
Per il testo della Convenzione di Merida, v. https://www.admin.ch/opc/it/federal- gazette/2007/6733.pdf.
Si può approfittare di questa sede per segnalare che l’Italia vi dà attuazione con la l. 3 agosto 2009, n. 116, che introduce nel codice di procedura penale gli artt.740 bis, “Devoluzione ad uno Stato estero delle cose confiscate”, e 740 ter, “Ordine di devoluzione”.
piano internazionale e modello ispiratore della futura direttiva 2014/42/UE105.