Ad una prima lettura, l’art. 4 st. lav. sembra affidare il potere di controllo del datore di lavoro ai meccanismi preventivi della mediazione sindacale e del nulla osta amministrativo, garantendone la storica centralità15. Secondo una diversa lettura, la riforma avrebbe prodotto una
sostanziale erosione della sfera di incidenza delle procedure sindacale ed amministrativa di controllo preventivo e sarebbe proprio questo un spetto innovativo16.
Lo scarto tra vecchia e nuova formulazione si rinviene osservando l’applicazione concreta della norma in questione. Il secondo comma dell’art. 4 st. lav. prevede adesso che la procedura di controllo sindacale ed amministrativa non si applichi “agli strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” e agli “strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”.
Si finisce così per depotenziare l’idea stessa della necessaria autorizzazione preventiva sindacale ed amministrativa, su cui era stata eretta la previgente disciplina.
Le informazioni raccolte con il consenso ottenuto dall’accordo sindacale o dal nulla osta amministrativo, al pari di quelle ottenute tramite gli “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione
di equilibrio l’attuale legislatore ritiene non possa più essere rispecchiato dall’assetto voluto nel 1970”.
15 P. Lambertucci, La disciplina dei controlli a distanza dopo il Jobs Act: continuità e
discontinuità con lo Statuto dei lavoratori, cit., p. 271.
16 V. Maio, V. Maio, La nuova disciplina dei controlli a distanza sull’attività dei
lavoratori e la modernità post panottica, in Arg. dir. lav.,2015, I, p. 1215; M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza), e del trattamento die dati(del lavoratore), cit., p. 5.
lavorativa” e tramite la “registrazione degli accessi e delle presenze” sono utilizzabili per tutti i “fini connessi al rapporto di lavoro”, in questo modo si ammette definitivamente l’impiego di determinate informazioni a fini disciplinari17, permettendo così l’utilizzabilità18 in sede civile e
penale dei dati ottenuti attraverso i controlli a distanza.
Il legislatore realizza un ampliamento del campo di applicazione delle procedure di accreditamento preventivo del potere di controllo aggiungendo la “tutela del patrimonio aziendale” alle altre fattispecie19,
mirando ad assorbire all’interno del perimetro normativo l’orientamento giurisprudenziale che ammetteva la legittimità dei controlli, necessari per tutelare il patrimonio aziendale, dando vita ai cosiddetti controlli difensivi20. Quando era vigente l’ex art. 4 st. lav. i giudici del lavoro
avevano collocato al di fuori dell’articolo in questione anche i controlli
17 Non è più in dubbio che tra i “fini connessi al rapporto di lavoro” rientri anche il
fine disciplinare, come avveniva in passato ad opera di esponenti autorevoli come P. Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, cit., p. 74 ed anche F. Liso, Computer e controllo dei lavoratori, in Dir. lav. rel. ind.,1986, p. 369.
18 Il legislatore ricorre alla categoria dell’utilizzabilità, per evidenziare che sono i dati
ottenuti attraverso l’agire informatico, più che quelli ottenuti attraverso le tradizionali forme di controllo ad assumere maggior importanza, in merito M.T. Salmbeni, La riforma dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, cit., p. 592. Sui limiti della disciplina originaria causato dall’incentrarsi più sul momento dell’installazione che del trattamento v. R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, D.lgs. n. 151/2015), cit., p. 80.
19 Che sono quelle “organizzative e produttive” e quelle attinenti alla “sicurezza sul
lavoro”
20 Successivamente verrà specificato che i controlli difensivi sono legittimi solo se
volti ad appurare comportamenti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa, che realizzano illeciti penali, emblematica la pronuncia della Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, più recentemente Cass. 13 maggio 2016, n. 9904 e Cass. 5 ottobre 2016, n. 19922.
difensivi occulti per evitare che gravi condotte, anche di rilevanza penale, restassero impunite21.
L’elemento più innovativo della riforma consiste nel restringimento del campo di applicazione delle autorizzazioni preventive del potere di controllo e nella sottrazione all’obbligo di attivazione delle garanzie degli “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione lavorativa” e gli “strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze”.
Gli strumenti di lavoro di ultima generazione, possono consentire forme di controllo tecnologico a distanza che non hanno nulla da invidiare ai sistemi tradizionali di controllo. Il legislatore ha scelto di operare una distinzione tra gli strumenti di controllo in dotazione all’azienda e gli strumenti di lavoro in dotazione a ciascun dipendente, che sono sottratti alle procedure sindacali ed amministrative. Fanno eccezione gli “strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze” che pur non trattandosi di strumenti di lavoro sono soggetti alla medesima disciplina di questi.
La norma prevede che il datore di lavoro possa non sottostare all’obbligo della mediazione sindacale ed amministrativa a seguito di una duplice verifica effettuata dal giudice del lavoro, ovvero che vi sia un impiego effettivo dello strumento di lavoro da parte del lavoratore e che lo strumento di lavoro in questione venga utilizzato dal lavoratore in diretta connessione con l’adempimento della prestazione di lavoro.
21 Ad esempio, Cass. 17 luglio 2007, n. 15892, con nota M.L Vallauri, E’ davvero
incontenibile la forza esplosiva dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, p. 718 ss. Sempre in merito più recentemente abbiamo Cass. 13 maggio 2016, n. 9904 e Cass. 5 ottobre 2016, n. 19922.
Laddove il controllo derivi dall’impiego di strumenti ed applicazioni che il datore di lavoro predispone per veicolare ed organizzare la prestazione di lavoro resa dal dipendete, ma senza che questo ne faccia un impiego diretto, rientra nell’alveo del primo comma dell’articolo in questione e quindi sussiste l’obbligo di attivazione della procedura sindacale o amministrativa.
Con lo sviluppo tecnologico, determinati strumenti quali i pc, i tablet, gli smartphon o i GPS sono diventati di uso comune e quindi risulta difficile immaginare di poter ricondurre simili realtà all’obbligo di una previa autorizzazione, quindi il legislatore per controbilanciare, si sofferma sull’importanza della consapevolezza del lavoratore22. Ad oggi
il controllo tramite strumenti di lavoro si reputa illegittimo solo quando si tratti di un controllo occulto, è fondamentale che i lavoratori ricevano sempre “adeguata informazione”.
Una questione che è utile porsi, è se la norma liberalizzi solo l’impiego di strumenti di lavoro necessari23 per rendere la prestazione o
se possa estendersi a strumenti solo “utili” per l’esecuzione delle mansioni; la norma sembra far riferimento ad una mera utilità dello strumento.
Più problematica è la questione inerente l’unitarietà o l’inscindibilità dello strumento di lavoro. Esistono infatti strumenti di lavoro complessi che raggruppano in se stessi funzioni prestazionali e
22 M. Dell’Olio, Art. 4 St. lav. ed elaboratori elettronici, cit. p. 488 e M. D’Antona,
Opinione, in R. De Luca Tamajo, R. Imperiali D’Afflitto, C. Pisani, R. Romei (a cura di), Nuove tecnologie e tutela della riservatezza dei lavoratori, Giuffrè, Milano, 1988, p. 199.
23 Propende per questa soluzione M.T. Salimbeni, La riforma dell’art. 4 dello Statuto
funzioni di controllo come i pc e i tablet che sono dotati accanto ad una struttura hardware o ad un cloud computing anche di software destinati in vario modo alla prestazione di lavoro. A riguardo, non sembra in dubbio la riconduzione alla nozione di strumento di lavoro anche della componente softwear od applicativa, o basata sulla tecnologia di could computing, al pari di quella hardware; nella logica della norma non conta la materialità dello strumento ma solo la sua funzionalità, rispetto alla prestazione di lavoro24.
Detto ciò, secondo una prima interpretazione sono esonerati dalle procedure sindacali ed amministrative i pc aziendali ed anche i programmi ed applicazioni su di essi installati, quando abbiano una potenziale capacità di controllo derivante da una loro “caratteristica intrinseca”; continuerebbero invece ad essere soggetti alle garanzie procedurali i programmi e le applicazioni che siano installate ad hoc con funzione di mero controllo25.
Da una parte è certamente corretto distinguere tra funzione prestazionale e funzione di controllo26 ma subentra un’inevitabile
problematica: questa distinzione è destinata ad essere marginalizzata poiché il datore di lavoro preferirà utilizzare strumenti e programmi che posseggono in se stessi questa duplicità di funzioni ed anche i produttori
24 E. Balletti, I poteri del datore di lavoro tra legge e contratto, cit., p. 42. Rileva
l’inesistenza di una nozione ontologica di strumento di lavoro M. Marazza, dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del trattamento dei dati (del lavoratore), cit., p. 10.
25E’ la tesi di M. Marazza, Dei poteri (del datore di lavoro), dei controlli (a distanza),
e del trattamento dei dati (del lavoratore), cit., p. 22.
26 Questa distinzione poggia su una costruzione dottrinale v. P. Tullini,
Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in Riv. it. dir. lav., 2009, I, p. 326.
si adegueranno a soddisfare questa maggiore richiesta, rendendo sempre più reali possibili scenari Orwelliani.
Un’altra dottrina27 pertanto ritiene incostituzionale il trattamento
difforme riconosciuto dal legislatore al controllo “esercitato mediante un’apparecchiatura esterna” rispetto al controllo “direttamente incorporato nello strumento di lavoro”, concludendo che solo la “mera assegnazione degli strumenti di lavoro” si sottrarrebbe all’applicazione delle procedure sindacale ed amministrativa. Invece il controllo esercitato attraverso gli strumenti di lavoro deve soggiacere a tali garanzie imposte dal primo comma dell’art. 4 st. lav. Questa seconda corrente dottrinale non è però maggioritaria. Una differenza c’è tra “strumenti di lavoro” e “impianti audiovisivi e altri strumenti” che il lavoratore non utilizza per adempiere alla sua prestazione ma la norma non è incostituzionale, perché al suo interno contiene un correttivo a tutela del lavoratore, che è il rinvio al d.lgs. 196/200328, che permette di
affermare che non ci sia stata una liberalizzazione selvaggia dei controlli29, rinvio che deve intendersi riferito non soltanto al Codice della
Privacy ma ad un reticolato di interpretazioni ed applicazioni rese dal
27 P. Lambertucci, La disciplina dei “controlli a distanza” dopo il Jobs Act: continuità
e discontinuità con lo Statuto dei lavoratori, cit., p.277.
28 In merito v. A. Bellavista, Il nuovo codice della privacy e la protezione dei dati
personali nel rapporto di lavoro, in AA. VV., Scritti in memoria di Massimo D’Antona, vol. I, Diritto e processo del lavoro, t. I, Milano, 2004, p. 215 ss.
29 Cfr. diversamente M.T. Salimbeni, La riforma dell’art. 4 dello Statuto dei
lavoratori: l’ambigua risolutezza del legislatore, cit., p. 613 per cui il richiamo al d.lgs. n. 196/2003 sarebbe “superfluo”.
Garante. Quindi spetta alla giurisprudenza adesso, valorizzare ciò che nella norma già c’è30.
La svolta epocale sta nel passaggio dal modello di controllo preventivo, che valorizzava le procedure sindacale e amministrativa, all’attuale rinvio alla regolazione per principi contenuta nel Codice della Privacy e nella condizione di consapevolezza del controllato31.