La riforma dell’art. 4 st. lav. era indispensabile per risolvere le varie incertezze interpretative che si erano accumulate negli anni. L’obbiettivo della riforma non è rimuovere ogni limite ma ricreare una bilanciamento più equo degli interessi in gioco e introdurre l’ingresso delle nuove tecnologie nello Statuto.
Permane il divieto per l’imprenditore di utilizzare apparecchiature che abbiano come unico scopo quello di porre in essere un controllo a distanza ma non è più così rigido, sono individuate delle eccezioni per cui risulta possibile installare strumenti che permettono anche un controllo a distanza. Nonostante si ridimensioni il ruolo della mediazione sindacale ed amministrativa resta la loro “centralità”116.
Il divieto di controllo non è limitato all’attività lavorativa ma è esteso alla più ampia “attività dei lavoratori” ed il concetto di “distanza” non è da intendersi in senso solo spaziale ma anche temporale.
In sintesi le novità consistono: nell’ampliamento dei presupposti che legittimano l’istallazione di impianti audiovisivi ed altri strumenti che permettono un controllo; nelle modifiche della procedura attraverso
115 App. Firenze, 9 gennaio 2010.
116 S. Mainardi, Le relazioni collettive nel “nuovo” diritto del lavoro, relazione
la quale l’imprenditore ottiene i premessi sindacali o amministrativi; nel fatto che viene introdotta una nozione di strumenti di lavoro e strumenti di registrazione degli accessi e selle presenze e nel fatto che si regolamenta la possibilità di utilizzare i dati ottenuti; infine importanti novità sono contenute poi nel secondo comma e riguardano l’esclusione dell’obbligo di autorizzazione sindacale o amministrativa per l’impiego di strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione di lavoro e gli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.
Permettere di ricorrere a strumenti in grado di effettuare la registrazione degli accessi e delle presenze, permette di superare le precedenti incertezze circa la possibilità di ricorrere all’uso di badges, in questi termini possiamo ammettere di conseguenza che questi ultimi rientrando nella categoria in questione, sono utilizzabili senza la preventiva negoziazione sindacale o nulla osta amministrativo117.
Possono sorgere dei problemi nel momento in cui i dati ottenuti con questi badges possono essere incrociati con altri dati inseriti nello stesso
117 A. Del Ninno sottolinea che “anche prima della riforma, comunque, tali strumenti
erano considerati estranei alla fattispecie del divieto assoluto - in quanto non finalizzati (eminentemente) al controllo vessatorio sul lavoratore – in quanto il loro scopo è quello di registrare i dati temporali necessari per la gestione aziendale e la remunerazione della prestazione (orari di accesso e uscita, rilevazione degli straordinari, evidenziazione della presenza a mensa in correlazione con gli intervalli contrattuali e nel rispetto dei turni aziendalmente stabiliti, rilevazione della presenza in assemblea, ex art. 20, Stat. lav., ai soli fini del computo delle ore di fatto utilizzate nell'ambito e fino alla concorrenza del tetto massimo individuale delle 10 ore annue retribuite pro-capite)”. in vigore la riforma dell’art. 4 dello Statuto dei Lavoratori sui controlli a distanza: il decreto legislativo 14 Settembre 2015 n. 151, privacy dei lavoratori e nuove regole, Diritto e Giustizia, Milano, 2015, p. 35 ss.
server, realizzando così un monitoraggio invasivo dei lavoratori118. Per
questa ragione il Garante ha stabilito che i dati ottenuti tramite i badges devono essere conservati su server differenti.
Non è semplice ed immediato capire quali strumenti rientrino tra quelli idonei a registrare gli accessi e le presenze sottratti ai limiti previsti dal primo comma dell’art. 4 st. lav.
Rientrano nella categoria in questione: sicuramente i badges che registrano l’entrata e l’uscita da specifiche aree aziendali; i dispositivi che memorizzano l’ingresso e la presenza nelle reti informatiche aziendali nel caso in cui siano equiparabili al controllo effettuato dai badges;119 anche una telecamera che registra l’ingresso e la presenza vi
rientra; nel caso di una telecamera che punta i badges in modo da accertare che il lavoratore sia il legittimo proprietario del cartellino c’è chi lo reputa legittimo e chi no120; infine il controllo degli accessi e delle
presenze può avvenire anche ricorrendo a dati biometrici, come le impronte digitali o l’iride ma solo in determinati casi in cui la maggior compressione della privacy del lavoratore sia giustificata da valide ragioni, come nel caso di verifica di accesso a luoghi in cui vengono trattate sostanze pericolose all’interno dell’azienda.
118 La Suprema Corte nel 2007 evidenzia come possa realizzarsi un monitoraggio
invasivo dei lavoratori quando ai badges sia correlato l’uso di altri strumenti di controllo.
119 Un controllo dell’orario di entrata e di uscita dal sistema informatico può essere
equiparato a quello effettuato con un badge per un telelavoratore, C. Zoli, Il controllo a distanza dell’attività dei lavoratori e la nuova struttura dell’art. 4 St. lav., cit., p. 645.
120Il Garante della Privacy nel Provvedimento in materia di videosorveglianza dell’ 8
aprile 2010, n. 1712680, in www.garanteprivacy.it ha escluso questa possibilità perché si effettuerebbe un controllo indebito sulla prestazione lavorativa.
Non rientrano invece nella categoria: gli strumenti che permettono di monitorare costantemente ogni spostamento del lavoratore all’interno dei locali aziendali;121 i software che tengono costantemente traccia della
presenza del lavoratore nelle reti aziendali e gli impianti audiovisivi idonei a rilevare la presenza all’interno dell’azienda del lavoratore122.
Sono tutti strumenti che porrebbero in essere un controllo costante ed invasivo e per cui non ammissibile neppure per il nuovo art. 4 st. lav.
Bisogna comprendere la portata della disapplicazione del primo comma dell’articolo che stiamo analizzando rispetto agli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze.
Parte della dottrina ha previsto una distinzione tra disapplicazione “integrale” e “parziale”, a seconda del tipo di strumento a cui ci rapportiamo in base alle potenzialità invasive di quest’ultimo.
Questa interpretazione non è accoglibile perché nel testo dell’art. 4 st. lav. in nessun modo si fa riferimento ad una tale distinzione.
Questa disapplicazione comunque pone in essere due questioni: una prima, inerente il superamento della procedura sindacale ed amministrativa per istallare qualsivoglia dispositivo di registrazione degli accessi e delle presenze ed un’altra, riguardo l’operare di una presunzione assoluta di sussistenza delle ragioni oggettive, contenute nel
121 M. Marazza, Dei poteri (del atore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del
trattamento dei dati (del lavoratore), cit., p. 24, ci dice che “in tal caso la registrazione non attiene esclusivamente al dato dell’accesso o della presenza ma si estende al costante divenire (…) del comportamento del lavoratore”.
primo comma, che si pongo alla base degli strumenti di registrazione degli accessi e delle presenze, alla luce di una valutazione ex ante123.
Dobbiamo poi occuparci dell’utilizzabilità dei dati così raccolti. Nel vecchio testo le ragioni d’uso dovevano essere le tre indicate nel primo comma, ad oggi invece il fine può essere, un qualsiasi scopo connesso al rapporto di lavoro, anche disciplinare. Vengono però dettate delle condizioni, che devono essere rispettate, pena l’inutilizzabilità in giudizio di queste prove: il rispetto del Codice Privacy124 ed un’adeguata
informativa al lavoratore, quindi un obbligo di trasparenza grava sempre sul datore di lavoro.
La riforma per quanto abbia operato delle semplificazioni ed offerto delle soluzioni non è comunque riuscita a spazzar via ogni dubbio interpretativo, si tratta di una materia ancora in fieri, i cui punti forti al momento sono senza dubbio: l’onere per il datore di lavoro di porre il lavoratore in una posizione di piena informazione e consapevolezza, oltre che la necessità che ogni azione posta in essere sia sempre commisurata alle necessità effettive del caso concreto.
123 R. Del Punta, op. cit., p. 91, secondo il quale “il legislatore ha fatto una
valutazione, ex ante di legittimità dell’installazione nonché dell’impiego dei medesimi, in quanto giustificati da esigenze aziendali qualificate come quelle previste dal primo comma”.
2.11 Controlli a distanza sull’adempimento della prestazione di