Il testo originario dell’art. 4 st. lav. al primo comma impediva qualunque monitoraggio tecnologico da intendersi in senso ampio125, ovvero comprendendo sia l’attività di adempimento della prestazione di lavoro sia il comportamento tenuto in generale dal lavoratore.
Con le modifiche introdotte dal Jobs Act, l’articolo in questione non contempla più un esplicito divieto generale ma secondo la dottrina dominante continua ad esistere un divieto implicito. Per capire questo, dobbiamo ricordare i limiti imposti al potere di controllo datoriale: uno riguardante l’installazione e l’utilizzo degli strumenti di controllo126;
l’altro il relativo trattamento dei dati personali raccolti; il potere di controllo datoriale si può ritenere legittimo solo quando rispetta questi requisiti127.
Iniziamo dalle regole che impongono certe condizioni all’istallazione ed utilizzo degli strumenti tecnologici, da cui possa derivare anche una forma di controllo a distanza. In merito si distingue, tra le condizioni d’uso di dispositivi che sono giustificati da specifiche ragioni aziendali e che permettono anche un controllo a distanza del lavoratore; e gli strumenti utilizzati dal lavoratore per adempiere la prestazione. I primi possono essere installati previa autorizzazione
125 G. Gezzi, Computer e controllo dei lavoratori, in Giorn. Dir. lav. rel. ind., 1986, p.
358 ss.
126 Con una diversa considerazione per gli strumenti utilizzati dal lavoratore per
adempiere alla prestazione e per gli strumenti volti alla registrazione degli accessi e delle presenze.
sindacale o amministrativa e possono essere utilizzati solo per gli scopi ammessi; i secondi esulano dai vincoli imposti dall’art. 4 st. lav., anche se questo non significa dotare il datore di lavoro di qualsiasi tipo di libertà.
Nonostante il silenzio della norma, continua ad essere in vigore il limite esterno al potere del datore di lavoro, costituito dal divieto di installazione ed uso di sistemi esclusivamente volti al controllo dell’attività dei lavoratori, incluso l’adempimento della prestazione.
L’opinione maggioritaria ritiene che alla locuzione “strumenti utilizzati dal lavoratore per rendere la prestazione” vada riferita non a qualunque strumento fornito dal datore di lavoro al lavoratore ma solo quei mezzi di cui in concreto si serva per adempiere alla prestazione128,
serve quindi una stretta correlazione129. Di conseguenza non rientrano
nella suddetta locuzione tutti i dispositivi applicati ai mezzi forniti al lavoratore, sì utili ai fini organizzativi ma di cui il lavoratore non si avvalga direttamente.
Non è possibile individuare a priori ed una volta per tutte cosa rientri nel concetto di “strumenti di lavoro” si deve procedere con una valutazione caso per caso. Questo concetto di strumenti di lavoro ha certamente delle ricadute sulla struttura dei limiti al potere organizzativo e di controllo imposti dall’art. 4 st. lav.
128 Come i tablet, i pc ma anche le connessioni internet, gli indirizzi di posta
elettronica, i programmi informatici (…). Questo ci viene detto nel Provvedimento del Garante per la protezione dei dati personali, 13 luglio n. 303.
129 R. Del Punta, La nuova disciplina dei controlli a distanza sul lavoro (art. 23, d.lgs.
I primi due commi dell’art. 4 st. lav. pongono dei limiti finalistici all’istallazione e all’impiego di mezzi, da cui possa derivare anche un controllo a distanza. E’ legittimo il potere di controllo del datore di lavoro sull’attività complessiva del lavoratore qualora sia sostenuto da giustificati motivi, con la differenza che le qualificate esigenze del primo comma sono previste dalla norma in via generale ed astratta e sono soggette ad un ulteriore vincolo procedurale, mentre il limite di scopo del secondo comma è posto dalla legge tramite la definizione di “strumento di lavoro”. Questo significa che tali norme pongono dei limiti interni al potere organizzativo e di controllo.
La condotta di un dipendente ricopre quasi sempre il ruolo di illecito extracontrattuale e inadempimento contrattuale130, questo
significa invece che le norme in analisi non contengono più un limite esterno al potere organizzativo e di controllo sulla prestazione di lavoro, tramite strumenti di lavoro.
I limiti dei primi due commi sono caratterizzati da una diversità: il limite finalistico del primo comma, impedisce ogni controllo sull’attività di lavoro tramite attrezzature e applicazioni a ciò esclusivamente dedicate; il limite finalistico del secondo comma non impedisce ma anzi legittima il controllo diretto sull’esecuzione della prestazione, quando il controllo sia effettuato tramite gli strumenti di lavoro strettamente collegati all’adempimento della prestazione di lavoro131. Non abbiamo
più un divieto assoluto di qualsiasi controllo sull’attività dei lavoratori
130 P. Tullini, Comunicazione elettronica, potere di controllo e tutela del lavoratore, in
Riv. it. dir. lav., 2009, I, p. 485 ss.
131 M.T. Salimberini, La riforma dell’art. 4 dello Statuto dei lavoratori: l’ambigua
ma anzi si ammette un controllo indiretto sull’attività dei lavoratori nel suo complesso, come è ammesso anche il controllo diretto sull’adempimento della prestazione tramite gli strumenti da questo utilizzati per adempierla. In base al terzo comma, le informazioni acquisite dal datore di lavoro in questo modo sono utilizzabili a tutti i fini connessi al rapporto di lavoro, quindi anche questo ci conferma che il controllo diretto ed indiretto è pienamente ammesso dalla legge132. Questo comunque non elimina ogni tipo di argine al datore d lavoro133.
Passiamo poi alle norme del Codice Privacy che sono richiamate dal terzo comma dell’art. 4 st. lav.134, che stabiliscono ulteriori requisiti
di legittimità degli atti di esercizio del potere di controllo. L’esplicito richiamo alla disciplina in materia di privacy appare utile perché impone ai giudici del lavoro la diretta applicazione di principi e regole fissate dal Codice, il quale limita ma non vieta completamente il trattamento dei dati personali. Per cui venuto meno il divieto contenuto originariamente nell’art. 4 st. lav., non può il Codice da solo fondare un divieto di controlli a distanza sull’adempimento della prestazione di lavoro ma incide sicuramente sull’ampiezza e sulle modalità dei controlli,
132 A. Soro, Audizione del Presidente Antonello Soro, Garante per la privacy, alle
assemblee di Camera (9 luglio 2015) e Senato (14 luglio 2015) sugli schemi dei decreti legislativi attuativi del Jobs Act, cit., e ID., Caro senatore Ichino, facciamo chiarezza sui controlli a distanza nel Jobs Act, Intervento di Antonello Soro, Presidente del Garante per la protezione dei dati, in risposta a Pietro Inchino, in L’Huffingon Post, 8 settembre 2015,
in www.garanteprivacy.it/web/guest/home/docweb/-/docweb-display/docweb/4235378
133 M. Marazza, Dei poteri (del atore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del
trattamento dei dati (del lavoratore), cit., p 22.
134 M. Marazza, Dei poteri (del atore di lavoro), dei controlli (a distanza) e del
trattamento dei dati (del lavoratore), cit., p. 8 e 26, dove si dice che l’art. 4 st. lav. è una norma speciale rispetto al Codice Privacy.
condizionando il potere di organizzazione del datore di lavoro in modo da limitare al massimo il trattamento dei dati personali. Quindi sicuramente possiamo dire che il datore di lavoro comunque non sia assolutamente libero di scegliere, lo strumento di lavoro in grado di porre in essere una più penetrante sorveglianza sul lavoratore. Continuano ad essere in vigore i principi di: proporzionalità, pertinenza e non eccedenza, che evitano controlli massivi, prolungati e indiscriminati. I controlli devono essere graduali, riducendo a marginali quelli più invasi135. Si devono preferire misure preventive che rendano meno
invadenti i controlli successi e solo in caso di reale necessità si potrà procedere al controllo della prestazione di un singolo lavoratore. Si dovranno rispettare le linee guida sancite da Garante oltre che dal Codice Privacy, rendendo centrale il ruolo di costui nella tutela della persona del lavoratore, contro il possibile straripare del potere di controllo del datore di lavoro che certamente con la riforma è aumentato.